“(L)’operazione di trasformazione eterogenea di una Società di capitali che gestisce un ‘servizio pubblico a rilevanza economica’ (nella specie, il ‘Servizio idrico’) in Azienda speciale consortile, è compatibile sia con le norme civilistiche, trattandosi di Organismi entrambi dotati di patrimonio separato, a garanzia dei terzi e dei creditori, e sia con le disposizioni pubblicistiche, intese a ricondurre tali Organismi ad un regime uniforme quanto al rispetto dei vincoli di finanza pubblica”.
Ad affermarlo, nella Deliberazione n. 2/SezAut/2014/Qmig, è la Sezione delle Autonomie della giustizia contabile che ha risolto una questione di massima di “particolare rilevanza” deferita dal Presidente della Corte dei conti a seguito di istanza pervenuta dalla Sezione regionale di Controllo per il Piemonte.
La Pronuncia prende le mosse da una richiesta di “consulenza giuridica” ex art. 7, comma 8, della Legge n. 131/03 di un Comune piemontese,[1] che ha chiesto lumi alla competente diramazione regionale della Corte di conti sulla legittimità di un’operazione di trasformazione eterogenea di una Società a totale partecipazione pubblica, che gestisce la produzione e l’erogazione del “Servizio idrico integrato”, in un’Azienda speciale consortile di diritto pubblico.
In proposito, si rammenta che, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del Dl. n. 174/12 (“Decreto Enti Locali”), convertito con modificazioni dalla Legge n. 213/12, gli effetti della Delibera di orientamento varata dalla Sezione delle Autonomie fa stato per tutte le Sezioni regionali di controllo.
Compatibilità dell’operazione con le norme civilistiche
Occorre premettere che il caso in parola, determinando il passaggio da una Società di diritto privato ad un Ente di diritto pubblico, non viene espressamente annoverato fra le fattispecie di trasformazioni eterogenee previste nella parte speciale della disciplina generale dell’istituto della trasformazione societaria (Cfr. 2500-septies, 2500-octies, 2500-novies del Codice civile). Ciò nonostante, viene da chiedersi se la suddetta operazione possa conservare la propria legittimità in virtù di una giustificazione che poggi le proprie basi sul principio cardine della richiamata disciplina generale. Ovverossia, sul principio di continuità dei rapporti giuridici, rinvenibile nell’art. 2498 Cc., che testualmente recita: “… l’Ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’Ente che ha effettuato la trasformazione”.
Ad avviso della Sezione delle Autonomie. il principio “de quo”, “… che è in stretta correlazione con lo stesso significato dell’operazione trasformativa, assume, a seguito della riforma [del diritto societario], un significato polivalente. La continuità, infatti, solo all’apparenza può essere circoscritta con riferimento all’ente trasformato (come ancora sembra indurre la lettera dell’art. 2498 C.c.), posto che nella disciplina ‘speciale’ delle trasformazioni eterogenee si prevede la trasformabilità in altri diversi soggetti giuridici. Si può ritenere allora che l’elemento di continuità debba essere identificato nell’Azienda, quale complesso di beni funzionalmente orientato allo svolgimento di un’attività di impresa e che la trasformazione trovi, quindi, la sua giustificazione sistematica nell’esigenza di salvaguardare la continuità dell’organismo produttivo e di evitare la disgregazione del patrimonio aziendale. In questa prospettiva potrebbe anche ritenersi che le fattispecie previste [nell’art. 2500-septies] non siano tassative e che anzi, tenendo conto del principio di economia dei mezzi giuridici, si possano configurare fattispecie trasformative ulteriori”.
Un siffatto orientamento dottrinale – evidenziano i Magistrati contabili – però non ha trovato conforto nella giurisprudenza ordinaria, allorquando quest’ultima si è pronunciata sull’ammissibilità della trasformazione eterogenea per casi non tassativamente previsti dal Codice civile. L’interpretazione estensiva dell’art. 2500-septies Cc. è stata esclusa, sia per una “… trasformazione di un’Associazione non riconosciuta in una Fondazione, in mancanza di un meccanismo preventivo di confronto con i creditori dell’Associazione che è, invece, previsto in ambito societario dall’art. 2500-novies C.c”[2]; sia per una fattispecie che ha coinvolto nell’operazione straordinaria in parola una persona giuridica e una persona fisica, stante la diversa natura dei 2 soggetti[3]. Inoltre, i Giudici ordinari hanno avuto modo di specificare che “… la trasformazione può coinvolgere unicamente Enti plurisoggettivi connotati da un patrimonio separato”[4].
Per la Sezione Autonomie, tuttavia, i casi sottoposti al vaglio giudiziale non sono assimilabili alla particolare operazione descritta dal Comune istante, “… alla luce del principio di continuità aziendale di cui all’art. 2498 C.c. e della necessaria separazione dei patrimoni richiesta dalla richiamata giurisprudenza”. Nel caso di specie, tanto il soggetto di arrivo della trasformazione – l’Azienda speciale consortile[5] – quanto il soggetto di partenza –
– la Società per azioni a totale partecipazione pubblica (presumibilmente “in house”) – hanno caratteristiche tali da superare le censura mosse dai Giudici ordinari.
Il patrimonio separato volto alla tutela dei terzi creditori è elemento rinvenibile nelle caratteristiche dei 2 Organismi appena menzionati. Inoltre, per i prefati soggetti esistono, nei termini che seguono, “… i necessari raccordi con gli Enti pubblici di riferimento”:
– se di Società c.d. “in house” si tratta, mette conto rilevare che lo “in house contract” appare come un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, essendo quest’ultimo una sorta di “longa manus” del primo;
– l’Azienda speciale, quale Ente pubblico economico, è incardinata per sua natura nel sistema amministrativo del Comune o della Provincia.
Tutto ciò premesso, per la Sezione adita, “(l)a conclusione che si potrebbe trarre è nel senso della compatibilità della prospettata operazione, alla luce dell’interpretazione sistematica delle disposizioni di cui all’art. 2500-septies C.c. e, in particolare, del principio di continuità (art. 2498 c.c.) applicabile a tutte le ipotesi di trasformazione societaria, tenuto conto della natura degli organismi oggetto di trasformazione”.
Compatibilità dell’operazione con le norme pubblicistiche
Ai fini della verifica del rispetto delle norme pubblicistiche, il dubbio che si pone nelle menti dei Giudici contabili della Sezione piemontese remittente è che la trasformazione eterogenea di una Società a totale partecipazione pubblica, che gestisce la produzione e l’erogazione del “Servizio idrico integrato”, in un’Azienda speciale consortile di diritto pubblico non sia consentita, stante la (presumibile) vigenza del comma 8 dell’art. 35 della Legge n. 448/01.
Tale comma sancisce un obbligo per gli Enti Locali di trasformazione delle Aziende speciali che svolgono attività nell’ambito dei “servizi pubblici locali a rilevanza economica” in Società di capitali. Pertanto, a contrario, dovrebbe determinarsi “la conseguente preclusione alla … trasformazione in Aziende speciali delle Società di capitali che gestiscono …[Spl]…, quali il ‘Servizio idrico integrato’”.
Per la Sezione delle Autonomie, però, è lecito dubitare della vigenza del comma 8 dell’art. 35 citato, qualora si inquadri la norma contenuta nel predetto comma in un contesto logico-sistematico che abbracci, sia il lungo e tortuoso percorso legislativo che porta alla attuale disciplina dei “servizi pubblici locali a rilevanza economica”, sia le disposizioni, in ultimo quelle contenute nella Legge n. 147/13 (“Legge di stabilità 2014”), che assoggettano proprio le Aziende speciali ad una serie di obblighi tesi ad evitare che gli stessi Organismi possano essere utilizzati per eludere i vincoli di finanza pubblica.
Riguardo al primo aspetto, rileva la circostanza che il ridetto comma 8 è stato emanato in un contesto in cui – in materia di svolgimento dei “servizi pubblici locali a rilevanza economica” – non veniva più consentita, a differenza di quanto inizialmente previsto nell’art. 113 del Dlgs. n. 267/00 (Tuel), né la gestione in proprio da parte dell’Ente Locale, né la gestione tramite Azienda speciale. Nello specifico lo Stato italiano, nell’ambito della sfera di discrezionalità prevista dalla disciplina comunitaria, aveva sancito, con le previsioni contenute negli artt. 35 della Legge n. 448/01 e 14 del Dl. n. 269/03, convertito con modificazioni dalla Legge n. 326/03, un principio generale che vietava all’Autorità pubblica di gestire direttamente, mediante Aziende speciali o in economia, i servizi “de quibus”[1].
Da qui il corrispondente obbligo, da esercitarsi entro un termine stabilito e nelle modalità prescritte, di trasformazione delle Aziende speciali gerenti i predetti servizi.
A quanto sopra occorre aggiungere che, per lo specifico settore del “Servizio idrico”, il “Codice dell’ambiente” (Dlgs. n. 152/06) aveva previsto gli stessi modelli di gestione dell’art. 113, comma 5, del Tuel – che per l’appunto escludevano l’esercizio dei “servizi pubblici locali a rilevanza economica” tramite l’Azienda speciale – “… stabilendo però una graduazione fra la modalità principale (la gara) e quelle alternative”[2].
Il divieto della gestione diretta da parte dell’Ente pubblico, in economia o tramite Azienda speciale, è stato poi rinnovato dall’art. 23-bis del Dl. n. 112/08, convertito con modificazioni dalla Legge n. 133/08, che “ha previsto che gli Enti Locali potessero scegliere, per la gestione di tutti i ‘servizi pubblici a rilevanza economica’, incluso il ‘Servizio idrico’, tra 2 modelli di affidamento : a) a soggetti terzi individuati con gara; b) a Società miste costituite con gara c.d. ‘a doppio oggetto’. L’affidamento a Società ‘in house’ [restava] previsto soltanto come ipotesi eccezionale (in presenza di particolari esigenze territoriali e sociali e previo parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato)”.
L’evoluzione normativa così confermava la preclusione alla trasformazione in Aziende speciali delle Società di capitali gerenti “servizi pubblici locali”. Senonché, a seguito del referendum tenutosi nel mese di giugno 2011 e a far data dal 21 luglio 2011 (giorno successivo alla pubblicazione sulla G.U. della Repubblica italiana del Dpr. n. 113/11), l’intero art. 23-bis menzionato è stato abrogato. In conseguenza dell’approvazione della proposta abrogativa sono derivate 2 importanti conseguenze[3]:
– non si è avuta alcuna reviviscenza delle norme abrogate dal ridetto art. 23-bis[4];
– nell’ordinamento italiano è discesa (questo è un passo importante) l’applicazione immediata della normativa comunitaria relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di “servizi pubblici di rilevanza economica”.
Quanto sopra riportato ha spinto (in buona sostanza) i Giudici della Sezione delle Autonomie a ritenere che “… è lecito dubitare della perdurante vigenza dell’art. 35, comma 8, Legge n. 448/01, dal momento che [con la cennata normativa comunitaria] è venuto meno ogni divieto assoluto alla gestione diretta, o mediante Azienda speciale, dei servizi pubblici locali. La predetta disposizione [ossia quella contenuta nel ridetto comma 8], pur non avendo formato oggetto di quesito referendario, potrebbe considerarsi implicitamente abrogata, essendo frutto della stessa concezione sottesa all’abrogato art. 23-bis, Dl. n. 112/08. Peraltro, va sottolineato il carattere transitorio della disposizione di cui all’art. 35, comma 8, Legge n. 448/01, la cui operatività è stata originariamente fissata al 31 dicembre 2002. Tale termine è stato prorogato al 30 giugno 2003 per effetto dell’art. 1, comma 7-ter, Dl. 8 luglio 2002, n. 138, convertito dalla Legge 8 agosto 2002, n. 178. In mancanza di ulteriori proroghe, sembrerebbe confermata la tesi dell’abrogazione implicita, considerando le successive norme che, contemplando le aziende speciali, presuppongono la loro piena operatività”.
Detto in altri termini, con la situazione descritta, la trasformazione in Aziende speciali delle Società di capitali non incontrerebbe alcun divieto nella normativa in materia di “servizi pubblici locali”.
A quanto potuto derivare dalla lettura della citata Deliberazione n. 2 del 2014 della Sezione delle Autonomie, si ritiene opportuno aggiungere che, a distanza di meno di un mese dall’abrogazione dell’art. 23-bis, il Governo era tornato nuovamente a regolare la materia dei “servizi pubblici locali a rilevanza economica”, riproponendo nell’art. 4, del Dl. n. 138/11 – anche letteralmente – buona parte del citato articolo e quasi la totalità del suo Regolamento di attuazione, contenuto nel Dpr. n. 168/10.
Di fatto, non solo era stata riprodotta una normativa abrogata, ma addirittura in sede di conversione in legge del citato Decreto (e successive modifiche legislative), erano state drasticamente ridotte le ipotesi di affidamento “in-house”, contrariamente a quanto prescritto dall’ordinamento comunitario.
Poco dopo però, la Sentenza della Corte Costituzionale n. 199/12 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 4 del Dl. n. 138/11 citato, in quanto adottato in violazione del divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare.
Alla luce del ragionamento esposto in precedenza, rileva la circostanza che, nel breve periodo di vigenza dell’appena citato art. 4, laddove la libera iniziativa economica privata non fosse risultata idonea a garantire la qualità e l’efficienza del servizio, gli Enti Locali non avrebbero comunque potuto procedere all’affidamento “in esclusiva” della gestione di un “servizi pubblici locali” ad una Azienda speciale; vista la mancata previsione nella nuova normativa statale di un siffatto modello di gestione. Tale situazione, se il ridetto art. 4 non fosse caduto nella mannaia del Giudice delle leggi, avrebbe quindi portato con sé anche la preclusione alla trasformazione in Aziende speciali delle Società di capitali gerenti “servizi pubblici locali”.
Tornando al contenuto della Deliberazione in commento, giova precisare che, al di là delle considerazioni sopra esposte, al fine di ribadire l’inesistenza di ostacoli ad un’operazione di trasformazione eterogenea di una Società a totale partecipazione pubblica, che gestisce un “servizi pubblici locali”, in un’Azienda speciale consortile di diritto pubblico, i Giudici contabili ritengono che “… la tesi dell’abrogazione implicita [del comma 8 dell’art. 35 della Legge n. 448/01] è avvalorata dalla previsione di specifiche disposizioni, da cui si evince che il Legislatore ha inteso ‘conservare’ l’istituto dell’Azienda speciale”. I Magistrati aditi colgono “… nella ‘Legge di stabilità 2014’ un maggior rigore nella disciplina delle Aziende speciali e delle Istituzioni, che va oltre la tendenziale omogeneità di trattamento degli Organismi partecipati … Ciò vale a dire che non ha ragione di esistere la preoccupazione del possibile impiego dell’istituto dell’Azienda speciale a scopi elusivi dei vincoli di finanza pubblica poiché, si ripete, la relativa normativa prevede misure più severe di quelle riferite alle società di capitali che gestiscono ‘servizi pubblici locali’. In ogni caso, l’operazione di trasformazione dovrebbe essere corredata da un’attività di revisione economica-patrimoniale (c.d. due diligence) della società trasformanda, a garanzia dei terzi e dell’ente che istituisce l’Azienda speciale”.
di Ivan Bonitatibus e Edoardo Rivola
[1] Nel dettaglio era previsto che l’erogazione dei “servizi pubblici locali” potesse avvenire solo “… con conferimento a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura a evidenza pubblica (art. 113, Dlgs. n. 267/00, modificato dal citato art. 35, Legge n. 448/01). [Mentre nel 2003] … il Legislatore ha fatto marcia indietro: con l’art. 113, comma 5, Dlgs. n. 267/00, sostituito dall’art. 14, comma 1, lett. d), Dl. 30 settembre 2003, n. 269, convertito dalla Legge 24 novembre 2003, n. 326, sono stati delineati tre modelli organizzativi, con possibilità di affidamento del servizio:
a) a Società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura a evidenza pubblica;
b) a Società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato è scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure a evidenza pubblica;
c) a Società a capitale interamente pubblico a condizione che l’Ente o gli Enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla Società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la Società realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente o con gli Enti Pubblici che la controllano”.
[2] Il “Codice dell’ambiente” ha abrogato la prima specifica Legge rivolta al “Servizio idrico”: la c.d. “Legge Galli”.
[3] Come “riconosciuto dal Giudice delle leggi nella pronuncia di ammissibilità del referendum. Sul punto, cfr. Corte Costituzionale 26 gennaio 2011, n. 24”.
[4] “Reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi sia dalla giurisprudenza (della) Corte (Costituzionale) − Sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 –, sia da quella della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato)”.
