Con Determinazione n. 235 del 15 febbraio 2017, l’Anac ha approvato le “Linee guida n. 7, di attuazione del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti ‘Linee guida per l’iscrizione nell’Elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie Società ‘in house’ previsto dall’art. 192 del Dlgs. n. 50/16’ (pubblicate nella G.U. n. 61 del 14 marzo 2017)[1].
Il documento “de quo” – rispetto allo Schema di “Linee guida” che era stato inviato al Consiglio di Stato ai fini dell’acquisizione del relativo Parere (e che a sua volta costituiva l’aggiornamento alla proposta di “Linee guida” sottoposta a consultazione on line) – si caratterizza per il fatto che l’Autority non si è limitata a recepire le “osservazioni” che hanno accompagnato il Parere favorevole dei Giudici amministrativi [Commissione speciale, Parere n. 282 del 1° febbraio 2017], ma vi ha anche effettuato ulteriori variazioni.
“(S)ono tenuti” a richiedere l’iscrizione nell’Elenco di cui trattasi le Amministrazioni aggiudicatrici e gli Enti aggiudicatori che “intendano operare affidamenti diretti in favore di Organismi in house”. Ciò, “in forza di un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale sugli stessi [soggetti appena menzionati]”.
Quest’ultima specificazione (cioè quella sottolineata) – che non era presente nella versione in Schema del predetto documento – dovrebbe meglio chiarire i soggetti che risultano obbligati all’adempimento dell’iscrizione (anche considerando l’eliminazione di quanto previsto nel “vecchio” punto 3.2 e la riformulazione del punto 4.2., che ora recita: “(n)el caso di controllo a cascata (art. 5, comma 2, del Codice), invertito o orizzontale (art. 5, comma 3), la domanda di iscrizione dovrà contenere tutte le informazioni utili a dimostrare il controllo analogo sull’Organismo in house”).
Alla luce di quanto sopra, nel c.d. “in house orizzontale” (situazione che si verifica allorché “A controlla sia B che C – B concede un affidamento diretto a C”) il soggetto B non deve iscriversi nell’Elenco “de quo” ai fini del predetto affidamento. La sua denominazione deve risultare però nelle informazioni dell’Elenco come Organismo che ha “manifestato l’intenzione di operare affidamenti diretti all’Organismo in house controllato dal soggetto iscritto nell’Elenco [cioè A]”, in forza di un controllo orizzontale …” [punto 2.1, lett. e)]. In questo caso, ai fini dell’iscrizione, l’Anac controlla i requisiti dell’in house“, sia con riferimento al rapporto tra A e B che al rapporto tra A e C” [punto 6.3.5 lett. c)]; considerando che A, al momento della presentazione della domanda, “deve indicare gli elementi da cui si desume la sussistenza del ‘controllo analogo’ e la relativa documentazione” (punto 6.3.3.).
Mentre, nel c.d. “in house a cascata” (situazione che si verifica allorché “l’Amministrazione A controlla un soggetto B che a sua volta controlla la Società ‘in house’ C – A concede un affidamento diretto a C”), è A che deve iscriversi al ridetto Elenco, in quanto intende operare un affidamento diretto nei confronti di C, in forza di un “controllo analogo” cosiddetto “a cascata” sullo stesso Organismo. Il soggetto A, al momento della presentazione della domanda, deve indicare gli elementi che consentano all’Anac di verificare la sussistenza, sia del “controllo analogo” diretto che esercita su B, sia del “controllo analogo” diretto che B esercita su C (in quest’ultimo caso, l’Autorità potrebbe verificare tal ultima condizione anche dalle informazioni in proprio possesso qualora B sia già iscritto nell’Elenco in quanto soggetto che opera mediante un affidamento diretto nei confronti di C, in forza di un “controllo analogo” diretto), ai sensi del combinato disposto dei punti 6.3.3, 6.3.5, lett. a), e 4.5. Fermo restando che nelle informazioni contenute nell’Elenco di cui trattasi il soggetto A deve altresì indicare la quota di partecipazione indiretta nella Società “in house” nei cui confronti vuole operare il predetto affidamento (cioè C), specificando la “Società tramite” (ossia B), come indicato nel punto 2.1, lett. d), n. 9.
Invece, per il combinato disposto dei punti 4.3 e 6.3.5, lett. d), nel caso più Amministrazioni aggiudicatrici (o più Enti aggiudicatori) intendano operare, ai sensi dell’art. 5, commi 4 e 5, del Dlgs. n. 50/16, affidamenti diretti ad un’unica Società “in house” rileva che:
- “deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati”;
- l’Anac verifica, ai fini dell’iscrizione, le condizioni di cui al comma 5, dell’ 5 citato[2].
Per gli affidamenti di “servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica” a Società “in house”, è l’Ente di governo dell’Ambito ottimale istituito o designato – giusta applicazione dell’art. 3-bis, comma 1, del Dl. n. 138/11, convertito con modificazioni dalla Legge n. 148/11 – che deve “richiedere l’iscrizione nell’Elenco, indicando nella domanda di iscrizione gli Enti Locali partecipanti ai sensi del comma 1-bis del citato art. 3-bis” (punto 3.2).
Ai fini dell’iscrizione nell’Elenco in questione, l’Anac dunque “riscontra” i presupposti soggettivi validi per l’affidamento “in house” (art. 5, del Dlgs. n. 50/16, e artt. 4 e 16, del Dlgs. n. 175/16). Mentre, gli obblighi motivazionali che attengono il Provvedimento di affidamento, che riguardano la legittimità dello stesso, “non sono ricompresi tra i requisiti verificati in sede di iscrizione. La verifica di tali requisiti sarà effettuata nell’ambito dell’ordinaria attività di vigilanza svolta dall’Autorità sul sistema degli affidamenti di contratti pubblici” (Cfr. “Relazione Air” che accompagna le “Linee-guida” in parola).
Alla luce di ciò, l’Ufficio competente dell’Anac accerta, da un esame dell’Atto costituivo e dello Statuto, che l’Organismo partecipato abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività indicate nell’art. 4, comma 2, lett. a), b), d), ed e), del Dlgs. n. 175/16[3].
Riguardo alla verifica dell’esercizio, “da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice o dell’Ente aggiudicatore, sulla persona giuridica di cui trattasi, di un ‘controllo analogo’ a quello esercitato sui propri servizi, l’Autorità accerta la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’Atto costitutivo, dello Statuto o di appositi Patti parasociali” (punto 6.3).
La previsione di cui sopra diverge da quella che si rinveniva nello schema di “Linee guida” inviato al Consiglio di Stato, che invece consentiva la possibilità che i predetti “poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento” potessero essere previsti in specifiche disposizioni di “altro corrispondente strumento di diritto pubblico”, nonché “nel contratto di servizio”. Siffatta modifica è diretta conseguenza dell’osservazione effettuata dal Consiglio di Stato (Parere cit.), secondo la quale il documento in esame, con riferimento al caso di specie, non deve “suggerire deroghe al diritto societario non consentite dall’ordinamento”.
Nelle “Linee-guida” è specificato che possono essere individuati 3 diversi momenti di esercizio del “controllo analogo”, da considerarsi non alternativi tra loro, ma cumulativi: ex ante, contestuale, ex post.
Per le anzidette modalità temporali del “controllo analogo” sono riportati degli esempi relativi al loro esercizio (punto 6.3.1)[4].
Nel Documento dell’Anac sono riportati altresì, a titolo esemplificativo, alcuni elementi da considerarsi idonei a configurare il “controllo analogo” (punto 6.3.2)[5].
Ebbene, è “attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso mediante l’esame … [dei documenti di cui sopra, riferiti agli Organismi partecipati]”, che l’Anac verifica la sussistenza del requisito del “controllo analogo” (punto 6.3.3).
Altro presupposto che l’Autority “riscontra”, ai fini dell’iscrizione nell’Elenco, che in questa sede si vuol mettere in evidenza, attiene la verifica che lo Statuto dell’Organismo affidatario “in house” deve prevedere che oltre l’80% del suo fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’Ente pubblico o dagli Enti pubblici soci (o comunque affidanti, è il caso di aggiungere) e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della Società (art. 16, comma 3, del Dlgs. n. 175/16) [Disposizione ricollegabile al requisito di cui alla lett. b), comma 1, dell’art. 5 Dlgs. n. 50/16 (requisito prevalenza attività)] (punto 6.5).
Ai soli fini dell’iscrizione nell’Elenco, “l’Autorità non procede alla verifica del rispetto in concreto del requisito del limite di fatturato”, considerato che tale accertamento andrebbe effettuato “al momento dell’aggiudicazione dell’appalto o della concessione”, secondo quanto prescrive l’art. 5, comma 7, del Dlgs. n. 50/16. All’uopo va considerato che, al di là del limite “quantitativo” del fatturato, pure il rispetto della condizione “qualitativa” della produzione ulteriore (inferiore al 20%), “non può essere verificata al momento dell’iscrizione nell’Elenco, ma deve essere tenuta in considerazione dall’Organismo ‘in house’ nel momento in cui è chiamato a valutare l’esecuzione di attività per soggetti diversi dagli Enti pubblici soci. Infatti, solo nel momento in cui è nota la tipologia di tale attività è possibile valutare se la stessa consente di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza” (Cfr. Relazione cit.).
Vale precisare che, per i “servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica”, la verifica dell’Anac sui requisiti necessari per l’iscrizione nell’Elenco “è effettuat(a) tenuto conto delle particolari disposizioni normative applicabili al caso concreto”.
Detto questo, per le Amministrazioni aggiudicatrici (o Enti aggiudicatori) già iscritti in Elenco, rileva che le “Linee-guida” prevedono che l’Autorità può avviare un procedimento finalizzato ad accertare il mantenimento o la perdita delle condizioni necessarie per l’iscrizione, allorquando la stessa abbia conoscenza – in qualsiasi modo acquisita, “anche all’esito di controlli periodici a campione sugli iscritti” – della carenza delle predette condizioni (punto 8.1). Tale procedimento “è avviato anche laddove l’Autorità o gli altri Enti preposti alla vigilanza sulle Società a partecipazione pubblica accertino il mancato rispetto, da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, degli Enti aggiudicatori e degli Organismi ‘in house’ nello svolgimento della propria attività, delle disposizioni contenute nell’art. 5 del ‘Codice’ e negli artt. 4 e 16 del Dlgs. n. 175/16” (punto 8.2).
Nella “Relazione Air” che accompagnava lo Schema delle “Linee-guida” inviato al Consiglio di Stato per l’acquisizione del relativo Parere, nel punto 8 – che trattava le osservazioni pervenute nella consultazione on line in merito agli effetti che si producono (sull’affidamento e sul contratto) dalla data di cancellazione dall’Elenco – era stato fatto notare (in buona sostanza) che tali effetti non potevano farsi valere con riferimento al mancato rispetto del limite di fatturato, visto che l’art. 16, comma 5, del Dlgs. n. 175/16, prevede la possibilità di sanare il difetto relativo al limite dell’80% del ridetto fatturato[6].
Ma a questo l’Autorità aveva così obiettato: “la cancellazione dall’Elenco, nel caso di difetto relativo al limite di fatturato, consegue, naturalmente, soltanto all’esito dell’accertamento della definitiva carenza del requisito e, quindi, solo in caso di mancata sanatoria nel termine prescritto dalla norma”.
Invece, nella Relazione che accompagna la versione finale delle “Linee-guida”, nulla più viene specificato in merito alla prefata obiezione. Nel punto 8 della ridetta Relazione viene (però) messo in evidenza che l’Autorità ha accolto (come si vedrà appena più avanti) le “osservazioni” del Consiglio di Stato riferite ai ridetti effetti che si producono dalla data di cancellazione dall’Elenco. In merito a tale aspetto, vale precisare che nella versione finale delle “Linee-guida” la previsione di cui al primo periodo del punto 8.8 è rimasta sostanzialmente immutata (rispetto a quella scritta nello Schema del citato Documento). Tale previsione infatti ora sancisce che, “dalla data di cancellazione, l’Amministrazione aggiudicatrice o l’Ente aggiudicatore non può effettuare nuovi affidamenti diretti in favore dello specifico Organismo ‘in house’ oggetto di accertamento”. In essa dunque l’Autority si è limitata a sostituire, rispetto a quanto precedentemente scritto, le parole “dell’Organismo in house” con le seguenti: “dello specifico Organismo ‘in house’ oggetto di accertamento”.
È invece nella restante parte del punto 8.8 che si registra una virata dell’Anac sulle posizioni del Consiglio di Stato (Cfr. Parere cit.). Infatti – sempre avendo a riferimento la data di cancellazione dall’Elenco – i seguenti 2 periodi dello Schema delle “Linee-guida”:
– “I contratti già aggiudicati devono essere revocati e affidati con le procedure di evidenza pubblica previste dal ‘Codice’”;
– “La continuità del servizio può essere garantita disponendo che, nelle more dello svolgimento delle procedure di gara, l’esecuzione del contratto prosegua da parte dell’Organismo controllato”,
sono stati sostituiti (nella versione finale del Documento) dal seguente unico periodo:
“Per i contratti già aggiudicati mediante il modulo dell’in house providing l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all’art. 211, comma 2, del Decreto legislativo n. 50/2016.”.
Sul punto, giova ricordare che il Consiglio di Stato si era così espresso: “(i)l Legislatore non assegna all’Anac un potere di diretto di annullamento straordinario dell’affidamento disposto senza gara o di revoca dei contratti già stipulati, ma il diverso potere di raccomandazione, finalizzato alla rimozione [in autotutela] dell’atto illegittimo da parte della Pubblica Amministrazione che lo abbia adottato (art. 211, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici’ …)”. In virtù di ciò, la Giustizia amministrativa aveva invitato l’Anac ad “eliminare il secondo periodo del punto 8.8 e i precetti che trovano fondamento sull’atecnica e irrituale fattispecie di revoca del contratto ivi prevista, introducendo una norma che richiami il potere dell’Anac di verificare la sussistenza dei presupposti per l’adozione di una raccomandazione vincolante, ex art. 211, comma 2, cit., finalizzata all’eliminazione dell’affidamento contra legem”. Inoltre, lo stesso Organo magistratuale aveva precisato che “(l)a sorte del contratto … resta disciplinata dalle apposite norme in tema di risoluzione (art. 108 del Codice), recesso (art. 109 del Codice) e inefficacia (art. 121 Cpa.)”.
Altro aspetto da mettere in evidenza è che (tutto) quanto sopra fa riferimento agli effetti che conseguono al Provvedimento finale di cancellazione dall’Elenco, mentre quelli che derivano dal Provvedimento finale di accertamento negativo dei requisiti di legge che devono essere posseduti per l’iscrizione nell’Elenco sono riportati nel punto 5.7 delle “Linee-guida”, che testualmente recita come “il provvedimento di accertamento negativo comporta l’impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico Organismo ‘in house’ oggetto di verifica. Per i contratti già aggiudicati mediante il modulo dell’in house providing, l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all’art. 211, comma 2, del Dlgs. 50/16. Il provvedimento di accertamento negativo non preclude la possibilità di presentare una nuova domanda di iscrizione al ricorrere dei requisiti previsti dalla legge, ovvero, una volta venuti meno gli elementi alla base del provvedimento medesimo”.
Ciò detto, rileva che il punto 5.7 dello Schema di “Linee-guida” più volte menzionato – il cui contenuto non era stato oggetto di osservazioni da parte del Consiglio di Stato [nella probabile consapevolezza che la disposizione ivi contenuta fosse comunque da interpretare alla stregua di quella (da modificare) di cui al punto 8.8] – prevedeva che “il rigetto della domanda di iscrizione comporta l’impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti di propri Organismi in house. Il rigetto della domanda non preclude la possibilità di presentare una nuova domanda di iscrizione al ricorrere dei requisiti previsti dalla legge e dalle presenti ‘Linee–guida’, ovvero una volta venuti meno gli elementi alla base del rigetto”.
Vale specificare che le “Linee-guida” entrano in vigore decorsi 15 giorni dalla loro pubblicazione sulla G.U., che è avvenuta lo scorso 14 marzo 2017. Pur tuttavia, soltanto dopo che sono decorsi 90 giorni dalla data in cui il predetto documento è entrato in vigore, risulta possibile presentare la domanda di iscrizione nell’Elenco.
Ciò significa che, fino a tale epoca, i soggetti tenuti all’iscrizione “possono continuare ad effettuare affidamenti ‘in house’, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 ai commi 2 e 3 dell’art. 192 … [del Dlgs. n. 50/16]” (punto 9.3). Mentre, passato tale momento temporale, la doverosa domanda di iscrizione nell’Elenco – che è “… presidiata dalle sanzioni di cui … (all’art. 213, del Dlgs. n. 50/16[7])]” (Cfr. Parere cit.), viene a costituire “presupposto legittimante l’affidamento in house” (punto 9.2).
Per dirla con le parole del Consiglio di Stato, la presentazione della domanda rende “operativa in termini di attualità concreta … la legittimazione astratta riconosciuta dal Legislatore” per effettuare affidamenti “domestici”, ed innesca l’intervento dell’Anac che si traduce in un provvedimento solo se la corrispondente verifica non “riscontra” i presupposti soggettivi validi per l’affidamento “in house”, determinando il diniego di iscrizione nell’Elenco o la cancellazione dallo stesso (Cfr. Parere cit.).
Su questo aspetto nella citata “Relazione Air” si legge che, “… nelle more dell’espletamento, da parte dell’Autorità, delle verifiche propedeutiche all’iscrizione, le Amministrazioni che abbiano presentato domanda di iscrizione possono effettuare affidamenti diretti in favore di Società ‘in house’ ‘sotto la propria responsabilità’, fatta salva la necessità di revocare l’affidamento diretto nel caso in cui, all’esito degli accertamenti, la domanda di iscrizione dovesse essere rigettata per carenza dei requisiti prescritti dalla normativa vigente. Tra gli affidamenti effettuati nelle more dell’iscrizione nell’Elenco e quelli effettuati dopo che sia avvenuta la predetta iscrizione sussiste quindi un differente regime di responsabilità per l’Ente affidante”.
[1] In proposito, si rammenta che l’art. 192, comma 1, del Dlgs. n. 50/16, prevede che presso l’Anac sia istituito un apposito Elenco di Amministrazioni aggiudicatrici e di Enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie Società “in house” di cui all’art. 5 dello stesso Decreto. Tale previsione è anche funzionale a garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici. L’iscrizione nell’Elenco avviene a domanda, una volta riscontrata l’esistenza dei requisiti, seguendo modalità e criteri definiti con atto dell’Autorità. La domanda di iscrizione consente alle Amministrazioni aggiudicatrici e agli Enti aggiudicatori, sotto la loro responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’Ente strumentale. Sul profilo del committente nella Sezione “Amministrazione trasparente” sono pubblicati e aggiornati, in conformità alle disposizioni di cui al Dlgs. n. 33/13, in formato “open data”, tutti gli atti connessi agli affidamenti “in house”, ove non secretati (combinato disposto dei commi 1 e 3, dell’art. 192 menzionato).
[2] Il controllo quindi riguarderà tutte le seguenti condizioni: i) gli Organi decisionali della Società controllata sono composti da rappresentanti di tutte le Amministrazioni aggiudicatrici o Enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le Amministrazioni aggiudicatrici o Enti aggiudicatori partecipanti; ii) le Amministrazioni aggiudicatrici o Enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta Società; iii) la Società controllata non persegue interessi contrari a quelli delle Amministrazioni aggiudicatrici o degli Enti aggiudicatori controllanti).
[3] Tali attività sono le seguenti:
- produzione di un “servizio di interesse generale”, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;
- progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un Accordo di programma fra Amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 193, del Dlgs. n. 50/16;
- autoproduzione di beni o servizi strumentali all’Ente o agli Enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle Direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
- servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di Enti senza scopo di lucro e di Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), del Dlgs. n. 50/16.
[4] “Possono essere individuati tre diverse modalità temporali di controllo da considerarsi cumulative:
- a) un ‘controllo ex ante’, esercitabile, ad esempio, attraverso:
– la previsione, nel documento di programmazione dell’Amministrazione aggiudicatrice, degli obiettivi da perseguire con l’in house providing, anche mediante l’utilizzo di indicatori qualitativi e quantitativi;
– la preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice o dell’Ente aggiudicatore, dei documenti di programmazione, delle deliberazioni societarie di amministrazione straordinaria, degli atti fondamentali della gestione quali, la relazione programmatica, il piano degli investimenti, il piano di sviluppo, il piano industriale, il piano economico-finanziario, il piano occupazionale, gli acquisti, le alienazioni patrimoniali, e gli impegni di spesa di importi superiori ad un determinato limite, ecc.
- b) un ‘controllo contestuale’, esercitabile, ad esempio, attraverso:
– la richiesta di relazioni periodiche sull’andamento della gestione;
– la verifica dello stato di attuazione degli obiettivi, con individuazioni delle azioni correttive in caso di scostamento o squilibrio finanziario;
– la previsione della possibilità di fornire indirizzi vincolanti sulle modalità di gestione economica e finanziaria dell’Organismo ‘in house’;
– la previsione di controlli ispettivi;
– il potere di modifica degli schemi-tipo degli eventuali contratti di servizio con l’utenza.
- c) un ‘controllo ex post’, esercitabile, ad esempio, in fase di approvazione del rendiconto, dando atto dei risultati raggiunti dall’Organismo ‘in house’ e del conseguimento degli obiettivi prefissati e fornendo indicazioni di indirizzo sugli obiettivi per la programmazione successiva”.
[5] “A titolo esemplificativo, sono considerati idonei a configurare il ‘controllo analogo’ anche gli elementi di seguito indicati:
- a) il divieto di cessione delle quote a privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata;
- b) l’attribuzione all’Amministrazione aggiudicatrice o all’Ente aggiudicatore del potere di nomina e revoca quanto meno della maggioranza dei componenti degli organi di gestione, di amministrazione e di controllo;
- c) l’attribuzione all’Amministrazione aggiudicatrice o all’Ente aggiudicatore dei poteri di direttiva e di indirizzo e del potere di veto sulla definizione dell’organigramma dell’Organismo partecipato e sulle sue modifiche o di un parere vincolante in merito all’adeguatezza dell’assetto organizzativo adottato dalla Società in funzione del perseguimento dell’oggetto sociale;
- d) il vincolo per gli Amministratori, nella gestione ordinaria e straordinaria, al rispetto delle prescrizioni impartite in sede di ‘controllo analogo’ e trasfuse in appositi atti formali e vincolanti;
- e) la disciplina precisa e puntuale dell’esercizio del controllo da parte del socio pubblico”.
[6] Sul punto, di seguito si riporta quanto prevede il Dlgs. n. 175/16. Il mancato rispetto dei limiti relativi al fatturato di cui al comma 3 dell’art. 16 costituisce grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 del Cc. (denunzia dei fatti al Tribunale) e dell’art. 15 (art. 16, comma 4).
La Società può comunque sanare l’irregolarità optando, entro 3 mesi dalla data in cui la stessa si è manifestata, per una delle seguenti soluzioni:
- a) rinunciare a una parte dei rapporti di fornitura con soggetti terzi, sciogliendo i relativi rapporti contrattuali;
- b) rinunciare agli affidamenti diretti da parte dell’Ente o degli Enti pubblici soci, sciogliendo i relativi rapporti. In quest’ultimo caso, le attività precedentemente affidate alla Società controllata devono essere riaffidate, dall’Ente o dagli Enti pubblici soci, mediante procedure competitive regolate dalla disciplina in materia di contratti pubblici, entro i 6 mesi successivi allo scioglimento del rapporto contrattuale. Nelle more dello svolgimento delle procedure di gara i beni o servizi continueranno ad essere forniti dalla stessa Società controllata (art. 16, comma 5).
[7] Sanzioni che vanno “ricercate” all’interno nel comma 13 del citato art. 213, laddove viene previsto che “l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di Euro 250 e il limite massimo di Euro 25.000. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli Enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di Euro 500 e il limite massimo di Euro 50.000. Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”. A ciò si aggiunga che, a mente dell’art. 213, comma 6 citato, “(q)ualora accerti l’esistenza di irregolarità, l’Autorità trasmette gli atti e i propri rilievi agli Organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, alle competenti Procure della Repubblica. Qualora accerti che dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio per il pubblico Erario, gli atti e i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla Procura generale della Corte dei conti”.
di Ivan Bonitatibus
