Appalti e Lavori pubblici: rivoluzione negli oneri formali nella partecipazione alle gare

13 Set, 2014 by Redazione

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Sul supplemento ordinario n. 70 alla G.U. n. 190 del 18 agosto 2014 è stata pubblicata la Legge 11 agosto 2014, n. 114, recante “Conversione in Legge, con modificazioni, del Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, recante misure urgenti per la semplificazione e la trasparenzaamministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”.

Con la definitiva entrata in vigore della Legge di conversione del Dl. sulla Pubblica Amministrazione (Dl. n. 90/14), quindi, entra a regime anche una delle principali novità in materia di appalti pubblici: l’estensione del campo applicativo del cosiddetto “soccorso istruttorio”, cioè la possibilità di integrare o regolarizzare i documenti presentati in sede di gara per l’attestazione della presenza dei requisiti di legge previsti dall’art. 38 del “Codice dei contratti” (Dlgs. n. 163/06).

Fin da subito si scorge l’elemento che si appalesa essere l’obiettivo principale del Legislatore, vale a dire quello di semplificare gli adempimenti che gravano sui concorrenti nelle gare, evitando che si proceda all’esclusione automatica per errori o omissioni formali in sede di rilascio delle dichiarazioni sostitutive.

Tale istituto corrisponde perfettamente a quello battezzato dalla Giurisprudenza più recente con la dicitura: “soccorso istruttorio”.

In sostanza, la giurisprudenza prevalente ritiene da sempre che, in presenza dei requisiti di legge per partecipare alla gara ma con dichiarazioni imprecise o lacunose, la P.A. appaltante possa consentire all’impresa interessata di “rimediare”, senza essere esclusa così dalla gara, solo per regolarizzare la forma di documenti già presentati, e non anche ove fosse necessario allegare nuovi documenti o inserire nuovi contenuti mancanti. Ora invece, con l’aggiunta del comma 2-bis all’art. 38 del Codice, da parte dell’art. 39 del “Decreto P.A.”, il soccorso istruttorio diventa una realtà. In caso di “irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili”, l’Ente appaltante non deve neppure chiedere la regolarizzazione. In caso invece di “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale” circa gli “elementi e dichiarazioni sostitutive” sui requisiti di cui all’art. 38, se l’impresa vorrà proseguire la gara dovrà pagare (secondo quanto stabilito dal bando), integrando la documentazione entro un termine non superiore a 10 giorni. Un problema non da poco è però che la legge non dice nulla circa la definizione di “irregolarità essenziale” o “non essenziale”, lasciando così alle stazioni appaltanti il compito di stabilirlo.

Il rischio, tuttavia, è che si apra un’altra stagione di incertezza sul “soccorso istruttorio”, anziché l’auspicata semplificazione.

Vediamo perché.

In base al combinato disposto dei 2 commi è previsto che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolaritàessenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive” di cui all’art. 38, comma 2, del Codice e, più in generale, la “mancanza, incompletezza oirregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, chedevono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o aldisciplinare di gara”, determina l’obbligo – garantito dalla cauzioneprovvisoria – per il concorrente che vi ha dato causa, di pagamento, infavore della stazione appaltante, di una “sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara”.

Una volta rilevata la carenza o irregolarità, la stazione appaltante procede assegnando al concorrente un termine, non superiore appunto a 10 giorni, affinché siano “rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”.

Va precisato come, in sede di assegnazione del termine, debbano essere indicati il “contenuto e i soggetti” che devono rendere le richieste integrazioni o regolarizzazioni. In caso di inutile decorso del richiamato termine, il concorrente deve essere escluso dalla gara.

Attenzione, però, ad una prima difficoltà nella lettura della norma. Quest’ultima precisa che, nei casi di “irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili”, la stazione appaltante non deve richiedere la regolarizzazione, né applicare alcuna sanzione.

Tuttavia, atteso che le cause di esclusione dalle gare sono solo ed esclusivamente quelle indicate nel comma 1-bis, che la lexspecialis di gara non può operare alcuna integrazione o modificazione delle stesse, questo principio parrebbe iniziare a “vacillare”. Non va dimenticato infatti comeil comma 2-bis dell’art. 46 faccia espresso riferimento, non solo agli elementi e dichiarazioni che devono essere prodotte dai concorrenti in base “alla legge” ma anche a quelli (ovviamente ulteriori) riconoscendo così implicitamente la possibilità alle stazioni appaltanti di operare un ampliamento, in sede di lexspecialis, degli obblighi dichiarativi e produttivi da porre in capo ai concorrenti.

Altro ragionamento importante da fare è che la norma stabilisce che, laddove il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante di pagamento della sanzione ed integrazione della documentazione prodotta, lo stesso “è escluso dalla gara”.

Rimanendo al dato letterale, la domanda che è logico porsi è la seguente: tale sanzione dovrà essere applicata anche nell’ipotesi in cui il concorrente alla procedura di gara non integri la documentazione richiestagli, pur non intendendo correggere l’errore ?

A rimanere al dettato esplicito della norma, parrebbe proprio di sì, considerato che l’obbligo di pagamento sembra essere completamente staccato dalla facoltà, concessa al concorrente, di correggere l’errore. Considerando invece il pagamento dovuto al solo scopo di non essere escluso dalla gara, perderebbe di valore il fatto di garantire l’assolvimento dell’obbligo di pagamento con la cauzione provvisoria. Non può che essere delle 2 l’una: o il concorrente paga o viene escluso.

Atteso dunque che l’obbligo di pagamento sembra prescindere dalla eventuale ammissione o meno del concorrente al prosieguo della gara, ci si chiede se una siffatta disposizione consenta effettivamente una semplificazione delle procedure di gara o, al contrario, non rischi di apportare (ulteriori) appesantimenti di dubbia utilità, almeno per le finanze delle stazioni appaltanti.In una parola, tutto questo contribuisce davvero a semplificare la procedura o ne determina un ingiustificato aggravio ?

In ultimo, ma non meno importante. La norma parla di “essenzialità”, concetto sul quale molte questioni dottrinali sono aperte.

Il Legislatore non precisa il carattere dell’essenzialità. Questo fa pensare che tale spazio di valutazione rimanga in capo alla P.A. procedente, con l’evidente rischio di trattamenti differenziati in occasione di casi similari, in aperta violazione con i canoni di legalità e di certezza del diritto, soprattutto, in una materia come quella degli appalti pubblici, già oggetto di una copiosa giurisprudenza, sintomo di un evidente aggravio a tutto danno della snellezza dei procedimenti amministrativi.

Rimane poi un ultimo dilemma, che dovrà essere sciolto dalla giurisprudenza, ovvero la prevista sanzione avrà natura amministrativa o pre-contrattuale ? Sul punto, non va dimenticata la pacifica giurisprudenza in materia di penali civili, che ha visto costantemente annullare per genericità disposizioni di capitolato/contratto recanti enunciazioni del genere “ogni e qualsiasi inosservanza delle disposizioni del presente dà luogo all’irrogazione di penali”.

Necessariamente, si dovranno attendere pronunce giurisprudenziali che facciano luce, per mettere la parola fine sul tipo di sanzione individuabile in tale contesto.

di Laura Servetti

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