Con il Comunicato 26 gennaio 2022, il Presidente dell’Anac ha reso note alcune criticità in relazione alle modalità previste nei bandi di gara per l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con particolare riferimento agli affidamenti nei Settori speciali.
Più nel dettaglio, l’Autorità ha ricordato che gli artt. 80 e 83 del Dlgs. n. 50/2016 (“Codice dei Contratti pubblici”) ai fini della partecipazione alle procedure di gara, richiedono il possesso di determinati requisiti di ordine generale (relativi alla cd. “affidabilità morale dell’operatore economico”) e speciale (attinenti alla capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria del concorrente). In analogia a quanto previsto dall’art. 59 della Direttiva appalti 2014/24/CE, l’art. 85, comma 1, del “Codice dei Contratti pubblici” prevede che, “al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le Stazioni appaltanti accettano il Documento di gara unico europeo (Dgue), redatto in conformità al modello di formulario approvato con Regolamento dalla Commissione Europea. Il Dgue …. consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da Autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni: a) non si trova in una delle situazioni di cui all’art. 80; b) soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell’art. 83; c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell’art. 91”. Tra l’altro, una Circolare del Mit (n. 3/2016) ha sottolineato che la compilazione del modello di Dgue è obbligatoria per le gare di appalto nei Settori ordinari e speciali, di importo superiore o inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, fatta eccezione per le procedure di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) del “Codice”, nelle quali l’adozione del Dgue è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante.
Il Dgue è finalizzato a ridurre gli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di selezione. Inoltre, nelle dichiarazioni finali, tale documento è presentato e sottoscritto ai sensi dell’art. 76 del Dpr. n. 445/2000 e pertanto alla sottoscrizione del Dgue è connesso l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica. La presentazione dell’autodichiarazione ai fini della partecipazione alla gara è stata ritenuta dalla giurisprudenza amministrativa come obbligo di ordine pubblico, sia perché espressamente contemplata nel Dlgs. n. 50/2016, sia perché finalizzata a garantire l’affidabilità del soggetto che contrae con l’Amministrazione pubblica e, quindi, il possesso da parte dello stesso, dei requisiti di ordine generale e speciale che la norma tipizza. Vista l’esigenza cui è sotteso l’obbligo dichiarativo in esame, è necessario che le singole leggi di gara dettino regole di specificazione di tale onere in conformità alle previsioni normative applicabili e alle indicazioni fornite dall’Autorità nei bandi tipo redatti ai sensi dell’art. 71 del Codice dei contratti pubblici e contenenti indicazioni vincolanti derogabili soltanto previa espressa motivazione nella determina a contrarre.
Per tali motivi l’Anac esclude la possibilità di inserire nel bando di gara clausole che prevedano che, con la presentazione dell’offerta, l’operatore economico si intende in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico finanziario e tecnico organizzativo previsti ai fini della partecipazione, senza richiedere la presentazione di un’apposita autodichiarazione. Infatti, da un lato, tale possibilità non è considerata dalle disposizioni del Dlgs. n. 50/2016 le quali richiedono, invece, espressamente, ai fini della partecipazione alla gara, la presentazione di apposita autodichiarazione (Dgue) in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale e speciale. Dall’altro lato, alla presentazione e sottoscrizione dell’autodichiarazione de qua, consegue la piena assunzione di responsabilità del concorrente anche ai fini dell’eventuale imputabilità del falso ai sensi del Dpr. n. 445/2000 e delle correlate sanzioni previste nel “Codice dei contratti pubblici”. Dunque, la partecipazione alla gara sulla base di una simile previsione non consentirebbe (sotto il profilo sanzionatorio) di attivare i presidi previsti dal Dlgs. n. 50/2016 in caso di false dichiarazioni da parte dell’operatore economico. A ciò si aggiunga che la previsione di simili clausole introduce profili di disparità di trattamento tra i concorrenti, facendo discendere conseguenze diverse dalla medesima condotta. In verità, nel caso di presentazione dell’autodichiarazione, l’accertamento della falsa dichiarazione e della relativa imputabilità al soggetto che l’ha resa comporterebbe, oltre alla sanzione espulsiva, anche l’interdizione dalla partecipazione alle gare fino a 2 anni e la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 213, comma 13, del “Codice dei Contratti pubblici”, mentre, in assenza dell’autodichiarazione, il concorrente privo dei requisiti di partecipazione subirebbe soltanto l’esclusione dalla gara. Le disposizioni contemplanti gli oneri dichiarativi in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione sopra richiamate trovano applicazione anche agli appalti indetti nei Settori speciali (unitamente alle ulteriori norme indicate nel Titolo VI, Capo I, del “Codice”). In conformità a tali Principi, l’art. 133, comma 1, del Dlgs. n. 50/2016, prevede infatti, “per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei Settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente Sezione, le disposizioni di cui ai seguenti artt. 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97”. Tale disposizione, in forza dell’art. 114, comma 2 del “Codice dei Contratti pubblici”, si applica agli Enti aggiudicatori che sono Amministrazioni aggiudicatrici o Imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli art. da 115 a 121 e a tutti i soggetti che pur non essendo Amministrazioni aggiudicatrici o Imprese pubbliche, includono tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli artt. da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi. Viceversa, per i cd. “appalti non strumentali” occorre verificare la natura del soggetto committente: nel caso in cui lo stesso sia qualificabile quale Amministrazione aggiudicatrice e/o Organismo di diritto pubblico si applicheranno le norme relative ai Settori ordinari.
