Nella Sentenza n. 34 del 10 dicembre 2014 del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, i Giudici affermano che la clausola che preveda l’incameramento della cauzione provvisoria nei confronti dei concorrenti non aggiudicatari, qualora sia accertata la carenza del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Dlgs. n. 163/06, è legittima. I Giudici giungono a tale conclusione osservando che gli artt. 48, comma 1, e 75, commi 1 e 6, del Dlgs. n. 163/06, statuiscono che l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario né si limita alle dichiarazioni sui requisiti speciali; essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando, per il concorrente, risulti non corrispondente al vero quanto dichiarato in occasione della rappresentazione di requisiti generali. Inoltre ciò risulta giustificato, se non imposto, sia dalla funzione della cauzione provvisoria e dalla previsione del suo incameramento, che dalla sua natura giuridica. La sua funzione è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando. L’escussione costituisce allora conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza. Sotto il profilo della natura giuridica, i Giudici ritengono che l’istituto della cauzione provvisoria debba ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno. Dunque per concludere i Giudici statuiscono la legittimità dei bandi di gara che prevedono l’escussione della cauzione provvisoria dei concorrenti e non solo dell’aggiudicatario di una gara pubblica, quando vengono riscontrate carenze dei requisiti generali.
