A dispetto dell’annunciato ripensamento del ruolo di Anac nel Settore degli appalti pubblici, così come preconizzato nella Legge-delega in materia di recente approvazione dal Consiglio dei Ministri, l’Autorità continua nella sua attività propedeutica al miglioramento della qualità degli affidamenti nelle stazioni appaltanti: sotto la lente stavolta è finita l’applicazione delle “clausole sociali”, cui Anac ha dedicato un’apposita “Linea-guida”, la n. 13, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 50 del 28 febbraio 2019: le “Linee-guida” entreranno quindi in vigore il prossimo 15 marzo 2019 (ai sensi del punto 6.1. delle “Linee-guida”).
Le “clausole sociali”: cosa sono e quando si utilizzano
Quando si parla di “clausola sociale” negli appalti si va ad affrontare il delicato tema dell’avvicendamento di appaltatori in una medesima (o analoga) prestazione in una o più stazioni appaltanti, dal punto di vista dei lavoratori addetti a quell’appalto; questi ultimi infatti, senza alcuna “clausola sociale”, sarebbero destinati a rimanere, automaticamente, senza alcuna occupazione per il solo decorso del termine di durata del contratto in essere con la stazione appaltante.
L’apposizione di tale clausola implica invece, a carico dell’appaltatore subentrante, un obbligo di riassorbimento del medesimo personale già impiegato nel precedente rapporto, proprio al fine di tutelare la continuità occupazionale (così l’art. 50 del Dlgs. 50/2016: “clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”).
La “clausola sociale” è applicabile agli appalti ed alle concessioni di lavori e servizi; in particolare, trova applicazione per i servizi ad alta intensità di manodopera, cioè “quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto”.
Ciò non significa che non possa trovare applicazione per altre tipologie di appalti, anche con importi di manodopera inferiori a quelli indicati dall’art. 50 richiamato: in tal senso anche la “Linea-guida” Anac, che:
- esclude dall’applicazione della “clausola sociale” le fattispecie espressamente escluse dall’art. 50, ovvero i servizi intellettuali e gli appalti di fornitura;
- include però i casi in cui vi sia un contratto misto, composto anche da prestazioni cui, considerate singolarmente, dovrebbe applicarsi l’obbligo di “clausola sociale”; nonché i casi in cui non si rientri nelle fattispecie obbligatorie (e non si rientri nelle fattispecie escluse) indicate dall’art. 50.
È evidente quindi che la scelta sull’applicazione o meno della “clausola sociale” al di fuori dei casi di divieto o di obbligo è lasciato alla più ampia discrezionalità dell’Ente appaltante, fatta salva la circostanza che la clausola, ove non prevista nella documentazione di gara, trovi comunque applicazione in quanto il nuovo aggiudicatario dell’appalto faccia applicazione di un Contratto collettivo nazionale di lavoro (Ccnl.) nel quale sia prevista l’applicazione di tale “clausola” (es., Ccnl. Multiservizi): il riassorbimento dovrà quindi comunque avvenire in tal caso, anche in assenza di specifica “clausola” nel bando di gara.
In casi simili, in cui la documentazione di gara indichi come riferimento per la gestione dell’appalto l’applicazione di un Ccnl. nel quale sia contenuta la “clausola sociale”, è strettamente consigliato che la stazione appaltante inserisca essa stessa nella documentazione di gara la “clausola sociale”, così da poterne controllare nel modo più efficace possibile l’effettiva applicazione e il suo rispetto da parte dell’aggiudicatario.
Il perimetro oggettivo di applicazione di tali norme è peraltro molto esteso: oltre che a tutte le stazioni appaltanti, esse trovano applicazione anche nei Settori speciali, in ragione dello specifico richiamo contenuto all’art. 114 Dlgs. n. 50/2016.
Come si applica la “clausola sociale”
Le modalità pratiche di applicazione della “clausola” in questione restano, anche a seguito delle “Linee-guida” Anac in esame, di difficile configurazione.
Fondamentale premessa risiede nella circostanza, ripresa anche da Anac, che, come ormai pacificamente affermato dalla giurisprudenza, la “clausola sociale” in fase applicativa non comporta un automatico assorbimento di tutto il personale uscente; la “clausola” deve invece essere applicata in armonia con l’organizzazione aziendale del concorrente subentrante, il quale può anche determinarsi nel non riassorbire tutto il personale uscente ove dimostri di poter gestire il servizio con un contingente inferiore di personale.
Tanto premesso, e considerato che la stazione appaltante, come detto, deve indicare un Ccnl. di riferimento per l’oggetto contrattuale ma non può, per pacifica giurisprudenza, obbligare alcun operatore economico all’applicazione solo e soltanto di quel Ccnl. (pena, altrimenti, una ingiustificata restrizione della concorrenza e una insanabile lesione del Principio di libertà imprenditoriale, costituzionalmente garantito e tutelato), occorre sottolineare che il contingente da prendere a riferimento per l’applicazione della “clausola” consiste nel “personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei 6 mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento”; a tal fine, è fondamentale che l’Ente indichi da prima “gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della ‘clausola sociale’, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, Ccnl. applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della Legge n. 68/1999, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente”.
Tali dati sono certamente in possesso dell’operatore uscente, che è tenuto a fornirli all’ente appaltante al fine di consentire l’efficace svolgimento della procedura di gara.
Nel caso di avvicendamento di operatori che applicano diversi Ccnl. (ipotesi non così infrequente nella prassi), Anac ritiene (punto 4.1.) che “l’operatore economico subentrante applica le disposizioni sulla ‘clausola sociale’ recate dal Contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante. È comunque fatta salva l’applicazione, ove più favorevole, della ‘clausola sociale’ prevista dal Contratto collettivo nazionale prescelto dall’operatore economico”.
Pertanto:
- nel caso in cui sia indicato a base di gara un Ccnl. di riferimento munito di propria “clausola sociale”, l’operatore economico aggiudicatario dovrà applicare detta “clausola sociale” e non quella eventualmente prevista nel Ccnl. dal medesimo applicato (ove diverso da quello indicato dalla stazione appaltante);
- nel caso in cui il Ccnl. applicato dall’aggiudicatario contenga una “clausola sociale” “più favorevole” di quella indicata a base di gara, esso potrà farne applicazione.
È arduo comprendere tuttavia cosa si intenda per “più favorevole”, trattandosi di tematica prettamente lavoristica che sfugge sostanzialmente alla materia degli appalti pubblici e, in ultima analisi, alla competenza specifica degli Enti appaltanti.
Proprio per tale ragione è utilissima la vera novità contenuta nelle “Linee guida” in esame, che consiste nell’obbligo di previsione in offerta del “progetto di assorbimento”. In altre parole, in caso di previsione di “clausola sociale”, occorre inserire nella documentazione di gara anche l’obbligo di presentazione, da parte dei concorrenti, di tale “Progetto” espressamente destinato a dare spiegazione sulle modalità che l’Impresa ritiene di seguire per dar corso alla “clausola sociale”.
Resta il dubbio sulla sede fisica in cui l’Impresa dovrà inserire tale “Progetto”: il riferimento al “soccorso istruttorio”, operato al punto 3.5. delle “Linee-guida”, farebbe pensare alla busta contenente la documentazione amministrativa, ma l’oggetto del “Progetto” non sembra coerente con tale collocazione. Vero è che il medesimo punto 3.5. ritiene che tale Progetto sia allegato alla “offerta”, quindi trovando collocazione, o nella sede “tecnica” o in quella “economica”: tali sedi tuttavia non sono compatibili con il riferimento al “soccorso istruttorio”, non essendo quest’ultimo ammissibile se non per la documentazione amministrativa.
La collocazione più opportuna appare, ad avviso di chi scrive, nella busta tecnica.
Quel che è certo è che la carenza di tale “Progetto” integra fattispecie di “offerta condizionata” (cfr. punto 5.1.), ed è quindi destinata all’esclusione. Egualmente si procede nel caso di mancata espressa accettazione della “clausola sociale”.
Ove invece le violazioni della “clausola” anzidetta si verificassero (come ben più spesso avviene) in corso di esecuzione contrattuale, le stazioni appaltanti sono tenute ad attivare i rimedi contrattuali appositamente previsti: penali e risoluzione in particolare.
Avv. Mauro Mammana
