Commissione giudicatrice: non può farne parte chi ha materialmente predisposto gli atti di gara

Commissione giudicatrice: non può farne parte chi ha materialmente predisposto gli atti di gara

Consiglio di Stato, Sentenza n. 5645 del 7 luglio 2022

Nella Sentenza in epigrafe indicata, i Giudici rilevano che le garanzie di trasparenza e imparzialità nella conduzione di una gara d’appalto, oggi disciplinate dall’art. 77 del Dlgs. n. 50/2016, impediscono la presenza nella Commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi. La situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente.

Per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi cioè non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’Amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario. In tal senso, i Giudici hanno evidenziato che la ratio della previsione è quella di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte. L’interesse pubblico rilevante è quello di assicurare “che la valutazione sia il più possibile ‘oggettiva’ e cioè non ‘influenzata’ dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara”.

Tar Lombardia, Sentenza n. 1658 dell’11 luglio 2022

Nella Sentenza in epigrafe indicata, i Giudici rilevano che la fattispecie di incompatibilità posta dall’art. 77, comma 4, del Dlgs. n. 50/2016, risulta integrata nell’ipotesi di concentrazione, in capo alla stessa persona, delle attività di preparazione della documentazione di gara, implicante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente e delle attività di valutazione delle offerte. Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, del Dlgs. n. 50/2016, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione giudicatrice, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il Regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e perciò a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale attraverso valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta.

I Giudici precisano tuttavia che la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il Funzionario responsabile dell’Ufficio competente. Per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi cioè, non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’Amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al Funzionario. In tal senso, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con Sentenza n. 13/2013, con riferimento all’art. 84, comma 4, del Dlgs. n. 163/2006, ha sottolineato che la ratio della previsione è quella di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte.

L’interesse pubblico rilevante è in particolare quello di assicurare “che la valutazione sia il più possibile ‘oggettiva’ e cioè non ‘influenzata’ dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara”. Dunque, affinché sussista l’incompatibilità, non è sufficiente che il coinvolgimento del Commissario nella redazione della legge di gara si manifesti in un apporto meramente formale (approvazione e/o sottoscrizione del frutto dell’altrui opera), ma è necessario che ci sia la sostanziale riconducibilità della stessa all’attività intellettuale, valutativa e professionale concretamente espletata dal membro della Commissione.


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