L’art. 13 del Dl. 30 dicembre 2013, n. 150 (c.d. “Milleproroghe”), dispone che, “in deroga a quanto previsto dall’art. 34, comma 21 del Decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla Legge 17 dicembre 2012, n. 221, al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l’Ente di governo dell’ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento, il servizio è espletato dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014. 2. La mancata istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale ai sensi del comma 1 dell’art. 3-bis del Decreto-legge del 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni dalla Legge 14 settembre 2011, n. 148, ovvero la mancata deliberazione dell’affidamento entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, le cui spese sono a carico dell’ente inadempiente, che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014. 3. Il mancato rispetto dei termini di cui ai commi 1 e 2 comporta la cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014. 4. Il presente articolo non si applica ai servizi di cui all’art. 34, comma 25, del Decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla Legge 17 dicembre 2012, n. 221”.
Lo svolgimento dei “servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica” è obbligatoriamente organizzato dalle Regioni che all’uopo provvedono, sia alla definizione dei relativi Ambiti o Bacini territoriali ottimali – i cui confini non possono essere inferiori a quelli dei territori provinciali[1] – sia all’identificazione degli Enti deputati alla regolazione degli stessi servizi. Con riferimento a quest’ultimo punto, le Autonomie regionali, o fondano ex novo un Ente di governo, oppure danno l’incarico di soggetto regolatore ad un Organismo già istituito. Le dimensioni ottimali in cui vanno ad innestarsi i servizi “de quibus” devono assicurare, attraverso economie di scala e di differenziazione, la loro massima efficienza.
Quanto sopra è previsto nella disciplina di cui al combinato disposto dei commi 1 e 1-bis dell’art. 3-bis del Dl. n. 138/11, convertito con modificazioni dalla Legge n. 148/11, che ha anche stabilito un termine – ormai trascorso – per portare a compimento il processo di riorganizzazione dei “servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica”.
Qual è il fine della prefata disciplina ? La tutela della concorrenza e dell’ambiente. Ovverossia, il Legislatore è intervenuto in funzione di 2 materie che il comma 2 dell’art. 117 della Costituzione riserva alla potestà legislativa esclusiva dello Stato. Ragion per cui, il mancato rispetto della legge statale da parte delle Regioni, determina l’esercizio dei poteri sostitutivi del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 8 della Legge n. 131/03 (“Legge La Loggia”).
Ai soggetti regolatori dei servizi a rete coma sopra individuati competono i seguenti compiti:
– le funzioni di organizzazione dei servizi medesimi, compresi quelli appartenenti al Settore dei “Rifiuti urbani”;
– la scelta della forma di gestione;
– la determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza;
– l’affidamento della gestione e relativo controllo.
In virtù di quanto appena specificato, e giusta applicazione dell’art. 34, comma 20, del Dl. n. 174/12, convertito con modificazioni dalla Legge n. 213/12, agli Enti di governo istituiti oppure designati dalle Regioni, è rimessa la valutazione su come gestire i “servizi pubblici di natura economica a rete”, tenendo presente che l’affidante deve agire nel rispetto dei limiti previsti dalla disciplina europea in materia e che la scelta deve essere giustificata da adeguate ragioni.
Più in dettaglio i citati soggetti regolatori per affidare i servizi di loro competenza hanno l’incombenza[2] di redigere un’apposita relazione da pubblicare sul proprio sito internet. In tale referto, spiegano le ragioni che portano ad assegnare il servizio nella modalità prescelta e dimostrano che siffatta operazione rispetta i requisiti previsti dall’ordinamento europeo. Sotto quest’ultimo aspetto, è necessario dar conto che la gestione del servizio sia assentita in applicazione della normativa comunitaria riguardante le regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi“de quibus”; oppure, in alternativa, che il servizio medesimo venga assentito in via diretta ad una Società c.d. “in house”.
A quanto sopra occorre aggiungere che, in tema di “servizi pubblici locali a rilevanza economica”, l’art. 34, comma 21, del citato Dl. n. 174/12 richiedeva che gli affidamenti in essere alla data del 20 ottobre 2012[3] non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea fossero adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013, pubblicando la medesima relazione richiesta dal comma 20 dell’art. 34 menzionato. Il mancato adempimento comportava la cessazione “ope legis” dell’affidamento.
Con la vigenza di siffatto quadro normativo vi è da chiedersi, per i casi in cui le Regioni non avessero assunto determinazioni in merito alla organizzazione dei “servizi pubblici locali a rete”, nonché per i casi i cui gli Enti istituiti o designati dalle Regioni medesime non avessero portato a termine le relative procedure di affidamento entro la fine dell’anno 2013, cosa sarebbe successo se il servizio su area vasta, esercitato nel frattempo sul territorio in modo frazionato, a suo tempo fosse stato affidato dai singoli Enti in maniera non conforme ai requisiti previsti dalla normativa europea. Ovviamente, dando per presupposta l’inerzia del Consiglio dei Ministri in merito all’esercizio dei poteri sostitutivi di cui all’art. 8 della Legge 5 giugno 2003, n. 131.
A rigore di logica, con l’assenza del soggetto regolatore di ambito, l’Amministrazione committente (singolo Comune o Provincia), rispettando le indicazione del comma 21 del citato art. 34, avrebbe dovuto ricondurre la gestione (frazionata) del servizio a rete nell’ambito della legalità, pena la cessazione “ope legis” dell’affidamento al 31 dicembre 2013; in un contesto però in cui le funzioni di organizzazione del servizio su area vasta e la scelta della forma di gestione sarebbero spettate ad altro soggetto.
La cessazione al 31 dicembre 2013 delle gestioni assentite in violazione della normativa europea invece sarebbe stata la conseguenza per i casi in cui gli Enti istituiti o designati dalle Regioni avessero avviato, ma non portato a termine, le relative procedure di affidamento entro la fine dell’anno appena menzionato. In tal modo, si sarebbe pregiudicata la continuità dei servizi.
Ciò stante, il Legislatore è intervenuto proprio sulla questione appena sollevata con l’art. 13 del Dl. n. 150/13 (“Decreto Milleproroghe”). Nel comma 1 di tale articolo è infatti previsto che, “… laddove l’Ente di governo dell’ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento, il servizio è espletato dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014”.Di talché, nell’attesa che la procedura di assegnazione dei soggetti di ambito venga portata a termine, gli affidamenti in essere (e frazionati) del servizio su area vasta, benché non rispondenti ai prescritti standard europei, sono rimasti in capo agli attuali gestori (avendo come data limite la fine dell’anno 2014, che segna altrimenti la cessazione delle gestioni non conformi). A tal guisa, i singoli Enti aggiudicanti hanno potuto derogare alla procedura di adeguamento ex art. 34 comma 21, del citato Dl. n. 174/12; che per l’appunto constava nella pubblicazione della medesima relazione richiesta dal comma 20 dello stesso art. 34.
Parimenti, il combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 13 del “Decreto Milleproroghe” ha consentito, per i casi in cui le Regioni non hanno assunto determinazioni in merito alla organizzazione dei servizi esercitabili su area vasta, di bypassare la procedura di adeguamento sancita dal comma 21 dell’art. 34 citato; la quale altrimenti avrebbe dovuto spingere il singolo Comune (o Provincia) a verificare la conformità delle gestioni in essere, al fine di adeguare (con le prescritte modalità) gli affidamenti non legittimi nel termine del 31 dicembre 2013.
In siffatta circostanza però si è attivato un particolare processo che supera quello sancito dal comma 1 dell’art. 3-bis del Dl. n. 138/11, che prevedeva l’esercizio dei poteri sostitutivi del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 8 della Legge n. 131/03 (“Legge La Loggia”) nel caso in cui le Regioninon avessero organizzato, nel termine stabilito,“… lo svolgimento dei ‘servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica’ definendo il perimetro degli Ambiti o Bacini territoriali ottimali e omogenei … e istituendo o designando gli Enti di governo degli stessi …”.
Il processo di cui si è detto è disciplinato dal comma 2 dell’art. 13 del “Decreto Milleproroghe”. Secondo tale comma, l’inerzia delle Regioni, espressa in termini di “… mancata istituzione o designazione dell’Ente di governo dell’Ambito territoriale ottimale ai sensi del comma 1 del ridetto articolo 3-bis …”,comporta “…l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, le cui spese sono a carico dell’Ente inadempiente, che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014”. L’intervento sostitutivo del Prefetto è altresì previsto nel caso in cui l’Ente di governo dell’Ambito ottimale, benché istituito o designato, manchi di deliberare l’affidamento del “servizio pubblico locale” su area vasta “… entro il termine del 30 giugno 2014”.
Comunque, a scanso di equivoci, l’Autore delle leggi, nel comma 3 del citato art. 13, precisa che “(i)l mancato rispetto dei termini di cui sopra [31 dicembre 2014 e 30 giugno 2014] comporta la cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014”.
In ultimo, è opportuno specificare che il comma 4 del ridetto art. 13 del Dl. n. 150/13 prevede che le disposizioni dell’art. 13 medesimo non si applicano, rispettivamente, per espresso rinvio operato al comma 25 dell’art. 34 della Legge n. 221/12, al “Servizio di distribuzione di gas naturale” di cui al Dlgs. n. 164/00, al “Servizio di distribuzione di energia elettrica” di cui al Dlgs. n. 79/99 e alla Legge n. 239/04, nonché alla gestione delle “Farmacie comunali” ex Legge n. 475/68.
di Ivan Bonitatibus
[1] Più nel dettaglio, “… (l)e Regioni possono individuare specifici bacini territoriali di dimensione diversa da quella provinciale, motivando la scelta in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica e in base a principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza rispetto alle caratteristiche del servizio, anche su proposta dei Comuni presentata entro il 31 maggio 2012 previa lettera di adesione dei Sindaci interessati o Delibera di un Organismo associato e già costituito ai sensi dell’art. 30 del Testo unico di cui al Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”.
[2] Al pari degli Enti Locali per l’affidamento dei “servizi pubblici locali a carattere economico” non esercitabili su area vasta.
[3] Giorno da cui risulta obbligatoria la redazione della prefata relazione di cui al comma 20 dell’art. 34 menzionato.
