Il testo del quesito:
“I recenti interventi normativi tesi a facilitare la dismissione di partecipazioni in Società miste vietate impongono, preliminarmente, l’espletamento di procedure competitive? E, in questi casi, spetta il diritto di prelazione ai soci privati?”
La risposta dei ns. esperti.
In sede di “consulenza giuridica” ex art. 7, comma 8, della Legge n. 131/03, la Sezione regionale di controllo per le Marche della Corte dei conti, con la Deliberazione n. 25 /2014/Par, si è soffermata sull’interpretazione della disposizione di cui all’art. 1, comma 569, della Legge n. 147/13 (“Legge di stabilità 2014”), a tenore della quale “il termine di 36 mesi fissato dal comma 29 dell’art. 3 della Legge 24 dicembre 2007, n. 244 [“Finanziaria 2008”], è prorogato di 4 mesi [rectius di 12 mesi, visto l’ulteriore proroga introdotta dall’art. 2, comma 1, lett. b), del Dl. n. 6 marzo 2014, n. 16]dalla data di entrata in vigore della presente Legge[ossia 1° gennaio 2014], decorsi i quali la partecipazione non alienata mediante procedura di evidenza pubblica cessa ad ogni effetto; entro 12 mesi successivi alla cessazione la Società liquida in denaro il valore della quota del socio cessato in base ai criteri stabiliti all’art. 2437-ter, comma 2, del Codice civile”.Laddove il disposto del comma29 dell’art. 3 citato sanciva chel’Ente Locale,una volta accertata l’esistenza di Società e partecipazioni non consentite, perché non rispondenti ai criteri cristallizzati nel comma 27 dello stesso articolo, avrebbe dovuto provvedere alla loro cessionenel rispetto delle procedure di evidenza pubblica entro il termine del31 dicembre 2010. Tenuto presente che, per la Sezione regionale di Controllo per la Lombardia (Cfr. Deliberazione n. 48/08), conformemente al principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione, la fatidica data di fine anno 2010 andava intesa quale termine “entro il quale deve [rectiusdoveva] essere già avviato, ma non obbligatoriamente perfezionato, il programma di dismissione delle Società e dellepartecipazioni vietate”.
Il nuovo intervento del Legislatore, come ora messo in evidenza dalla Sezione Marche, trae origine dal fatto che l’originario iter procedimentale sancito nella “Finanziaria 2008” non ha portato alla effettiva eliminazione dalla galassiadelle Società pubbliche locali di quelle esercenti attività estranee alla “mission” istituzionale(anche) degli Enti Locali soci, stantele difficoltà riscontrate nella pratica a provvedere alla reale dismissione delle partecipazioni “contra-legem”.
Da qui la previsione di una nuova finestra temporale- che si è aperta ad inizio anno e terminerà alla fine dello stesso dopo il prolungamento operato dal “Decreto Salva Roma”- per alienare la partecipazione “vietata” con procedura ad evidenza pubblica in conformità al disposto di cui all’art. 3, comma 27, della più volte citata Legge. n. 244/07; con la novità, rispetto a tale previgente normativa, che il termine dell’arco temporale di cui sopra fa cessare la partecipazione di ogni effetto. Inoltre, alla perdita della qualità di socio si accompagna l’obbligo per la Società, da adempiersi entro 12 mesi dalla cessazione, di liquidare in denaro il valore della partecipazione cessata facendo riferimento ai criteri stabiliti all’art. 2437-ter, comma 2, del Codice civile.
Il Legislatore ha dunque nei fatti introdotto, per le partecipazioni detenute in Società pubbliche, un’ulteriore ipotesi di recesso rispetto a quelle sancite dal Codice civile.
Per i Giudici marchigianiil nuovo e particolare procedimento, che come visto consta di una serie di fasi, non lascia spazi di manovra all’Amministrazione interessata, che dovrà pertanto rispettarlo pedissequamente, “… attesa l’esigenza di conferire carattere cogente … [al termine entro cui alienare con procedura ad evidenza pubblica la partecipazione vietata] …edeffettività alle Deliberazioni di dismissione”, attraverso l’espletamento della procedura competitiva per cedere le partecipazioni risulta condizione imprescindibile affinché la fattispecie estintiva prevista dalla norma possa aver luogo. Di talché, la mancata gara non farà perdere la qualità di socio all’Ente Locale cheverrà così privato del diritto di vedersi liquidato il valore delle quote o delle azioni.
A testimonianza che la corretta esegesi della novella normativa di cui trattasi sia questa, depone, ad avviso dei Giudici contabili, sia il tenore letterale della stessa che l’apprezzamento dell’interesse della Società alla continuità aziendale, da compiersi, seppur con conflittualità, con gli altri interessi che la norma si prefigge (vedi sopra).
Sullacorretta qualificazione giuridica da attribuire alla fattispecie che prevede la cessazione degli effetti della partecipazione, la Sezione adita ritiene “che non si appalesi pertinente il richiamo tout court all’istituto del recesso cui pure il Legislatore fa rinvio evocando – in maniera indifferenziata senza scriminare tra Società per azioni e Società a responsabilità limitata – il disposto di cui all’art. 2437-ter,comma 2 C.c.”. Sicché, l’iter procedurale introdotto dalla “Legge di stabilità 2014” seguirà il suo corso, distanziandosi dalla sequenza prevista dal Codice civile in materia di recesso, sebbene di quest’ultima ricalchi in generale gli effetti ed in particolare il diritto del socio pubblico, appunto, a recedere. Della disciplina di codesto istituto poi viene ad esser prelevato, per applicarlo in maniera indifferenziato tanto alle Srl quanto alle Spa, il criterio di determinazione per liquidare al socio le quote o azioni, benché il criterio di cui all’art. 2437-ter citatosia specificamente applicabile nell’ambito del “recesso”al solo secondo gruppo di Società evocate.
Inoltre, i Giudici marchigiani nella Deliberazione in commento mettono in risaltola discrezionalitàche è rimessa all’Amministrazione procedente, tanto nella individuazione del parametro di riferimento da porre a base d’asta per la cessione della partecipazione, quanto nellascelta se ricorrere o meno ad professionista esterno da utilizzare per la necessaria perizia. Ovviamente, le decisioni dell’Ente in proposito andranno supportate da idonee motivazioni, in conformità ai principi a cui è soggetta l’attività discrezionale degli Enti Locali, così come espressi dal Consiglio di Stato, da ultimo dalla Sezione VI, con Sentenza n. 762/13, che ha ribadito il consolidato orientamento in base al quale “la sceltadell‘EnteLocalesullemodalitàdi organizzazione dei ‘servizi pubblici locali’, deve basarsi sui consueti parametri di eserciziodellesceltediscrezionali,valeadire: valutazionecomparativadi tutti gli interessi pubblici eprivati coinvolti; individuazionedel modellopiù efficienteedeconomico; adeguata istruttoria e motivazione…. Trattandosi di scelta discrezionale, la stessa è sindacabile se appaia priva di istruttoria e motivazione, viziata da travisamento dei fatti, palesemente illogica o irrazionale”.
Orbene, a seguito della visione ermeneutica esplicitata dalla Sezione Marche sulla novella normativa, sovvengono delle considerazioni su alcuni punti che rimangono tuttora oscuri.
Anzitutto viene da chiedersi se, ai fini della realizzazione della fattispecie estintiva prevista dalla nuova norma, l’Ente Locale che in passato abbia (inutilmente) già esperito una o più procedure di alienazione ad evidenza pubblica debba sempre e comunque, entro il nuovo termine di dismissione, ritentare di collocare le proprie partecipazioni “vietate”.
Sul punto occorre considerare che l’intervento della Sezione Marche muove da un quesito di un Ente Locale la cui partecipazione sociale “vietata”, a quanto sembra, non è stato oggetto, neppur in precedenza, di un tentativo di alienazione per mezzo di procedura ad evidenza pubblica.Ragion per cui la “consulenza giuridica” della Giustizia contabile sul quadro legislativo sopra esplicitato, seppur riguardante una fattispecie di portata generale, potrebbenon aver valutatotutte le vicende derivanti dall’applicazione della norma di cui trattasi.
Quanto alla “cogenza” del rinnovatotermine entro cui alienare la partecipazione “contra-legem”, vi è da rilevare che i margini di interpretazione possono essere differenti a seconda della circostanza se la nuova gara produca o meno gli effetti sperati. Premesso che l’esito della procedura competitiva deveesser noto prima della fine dell’anno, l’eventuale mancanza di acquirenti determina certamente, allo scadere del termine, l’interruzione del rapporto societario intercorrente tra l’Ente Locale e la Società partecipata. Invece, nel caso venga individuato il possibile acquirente delle quote o azioni, sorge il dubbio se, qualora la partecipazione non sia effettivamente alienata entro la fine dell’anno, il predetto termine possa considerarsi rispettato o meno, e in quest’ultimo casose la fattispecie estintiva prenda il sopravvento sull’esito della gara. Chiarimenti in proposito andrebbero fornitianche in virtù del fatto che la procedura di cessione delle partecipazioni segue (per quanto non diversamente stabilito) i principi del diritto societario contenuti nel Codice civile, che contemplano anche la previsione negli Statuti delle clausole di prelazione nel trasferimento delle quote o azioni.
A tal proposito,l’art. 1, comma 2, del Dlgs. n. 163/06 testualmente prevede che, “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di Società miste per la gestione di un ‘servizio pubblico’, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.
Proprio muovendo da tale presupposto appare difficilmente compatibile la legittimità, o comunque l’applicabilità al caso di specie, di una clausola di prelazione statutaria a favore di un socio privato divenuto tale a seguito di affidamento diretto e quindi prima dell’entrata in vigore degli obblighi dell’evidenza pubblica, che attribuisca a quest’ultimo il diritto di essere preferito a prescindere dalla sua partecipazione alla gara pubblica indetta per la cessione delle azioni. Se così fosse, si assisterebbe, per effetto del patto di prelazione statutaria, ad una vera e propria pretermissione della fase pubblicistica attraverso una predeterminata/anticipata selezione del socio privato, grazie alla pattuizione privatistica contenuta nello Statuto sociale.
Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di pronunciarsi sulla compatibilità di clausole di prelazione in materie assoggettate al principio di evidenza pubblica, sancendone espressamente l’illegittimità, poiché in caso contrario si consentirebbe a soggetti che non hanno partecipato alla procedura ad evidenza pubblica di divenire contraente di un soggetto pubblico.
È bene precisare che tale orientamento giurisprudenziale fa riferimento specificamente alle gare per l’affidamento del “servizio pubblico”; tuttavia, la regola generale in esse prevista non muta in relazione alla vendita delle partecipazioni, siano esse azioni o quote, di una Società concessionaria del “servizio pubblico” e quindi dell’ingresso in essa di un socio privato. Come noto, infatti, la concessione di un “servizio pubblico” può avvenire attraverso l’attribuzione dello stesso servizio ad un Concessionario privato, ovvero attraverso la partecipazione del privato ad una Società pubblica che già risulta gestire il servizio. Di conseguenza, anche ove ricorra tale ultima modalità di affidamento, deve ritenersi applicabile il principio espresso dalle Pronunce richiamate (inapplicabilità della clausola di prelazione). Ciò nel rispetto dei fondamentali principi di trasparenza e di parità di trattamento garantiti, per l’appunto, dalla gara ad evidenza pubblica.
Né tantomeno la mera circostanza che lo stesso socio privato sia già parte della compagine sociale risulta sufficiente a giustificare una deroga a suo favore rispetto alla necessità che, in occasione della cessione delle partecipazioni, sia garantito l’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica. In caso contrario, infatti, non si capirebbe in che modo il possesso di una quota del capitale sociale da parte del partner privato valga automaticamente ad esentare la stessa, in occasione dell’acquisto delle azioni/quote della Società, dalla partecipazione alla gara cui sono invece tenuti tutti gli altri soggetti terzi, e ciò in deroga al superiore principio della garanzia dell’evidenza pubblica, la cui deroga è possibile solo alle condizioni del modello “in houseproviding” e quindi, tra gli altri, la totale partecipazione pubblica.
In buona sostanza, una soluzione nel senso di permettere al socio privato divenuto tale in assenza di procedura competitiva di poter acquistare in via di prelazione le azioni della Società che saranno cedute, non appare trovare fondamento in alcuna previsione normativa positiva, né risulta obiettivamente praticabile.
Si vuole inoltre richiamare il principio, già illustrato sopra, secondo il quale l’affidamento della gestione di un servizio richiede che l’evidenza pubblica venga garantita al momento della scelta del Concessionario da parte dell’Ente pubblico affidante, o in alternativa, qualora il servizio venga gestito da una Società costituita dallo stesso Ente affidante, al momento della scelta del socio privato che partecipa alla stessa.
Calando tali argomentazioni nel caso di specie, l’operatività della clausola di prelazione prevista a favore della Società consentirebbe alla stessa di poter aumentare la propria partecipazione, conseguendo il controllo sulle concessioni che fanno parte del relativo complesso aziendale, senza essere stata prima assoggettata ad alcuna evidenza pubblica.
Chi scrive, seppur in altra sede, ha sostenuto che il comma 569 del ridetto art. 1 sarebbe stato emanatocon il precipuo intento, con riferimento a Società miste con partner privato, di sbloccare tuttequelle situazioni in cui le procedure di cessione delle predette partecipazioni, benché avviate,abbiano avuto esito infausto. Questo perché, con riferimento alle Imprese collettive interamente partecipate dagli Enti Locali non conformi ai dettami della Legge n. 244/07, la mancanza, protratta nel tempo, di acquirenti di quote o azioni avrebbe dovuto già comportare la liquidazione delle stesse Società. Tenendo presente che lo scioglimento del contratto sociale non poteva essere rimedio applicabile alle Società miste in cui il socio pubblico non raggiungeva da solo il prescritto quorum deliberativo nell’Assemblea dei soci.
A quanto sopra occorre aggiungere però che anche nelleSocietà partecipate interamente dagli Enti Locali non sempre sarebbe stato possibile ravvisare nei soci lo stesso interesse alla liquidazione dell’Impresa collettiva. Ad esempio, Comuni e Province avrebbero potuto partecipare al capitale di una Società la cui attività, per gli uni sarebbe stata pertinente con la propria missione istituzionale, per gli altri no.
Inoltre, alla luce del fatto che i Giudici della Sezione Marche,nella interpretazione del comma 569 dell’art. 1 citato, danno apprezzamento anche all’interesse della Società alla continuità aziendale, si potrebbe sostenereche pure nella normativa previgente, per il caso in cui non si fosse realizzato l’intento di alienare la partecipazione “vietata”, la liquidazione non sarebbe stata da considerare soluzione automatica e alternativa da applicare.
Sul punto però va anche rimarcatocome l’interesse alla continuità aziendale è stato completamente ignorato dal Legislatore allorquando, con l’art. 14, comma 32, del Dl. n. 78/10, convertito con modificazioni dalla Legge n. 122/10 (oggi abrogato dalla “Legge di stabilità 2014”), ha previsto (pur se con eccezioni e deroghe), sia che “… i Comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono costituire Società…[e]….mettono in liquidazione le Società già costituite … ovvero ne cedono le partecipazioni”, sia che “… i Comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti [,potendo] detenere la partecipazione di una sola Società[,]…. mettono in liquidazione le altre Società già costituite”. In tal caso, la procedura liquidatoria è stata vista come principale strumento per disfarsi delle partecipazioni non consentite.
Chi scrive ha fatto altresì notare che, nonostante il posticipo del termine di dismissione delle partecipazioni vietate ad opera della “Legge di stabilità 2014”,per le acquisizioni di quote o azioni di Società prive dei presupposti di legittimità avvenute dal 1° gennaio 2008, resterebbe intatta la responsabilità dei citati Enti per non aver accertato preventivamente con Delibera motivata la sussistenza dei presupposti di cui al comma 27 dell’art. 3 della “Finanziaria 2008”. Tuttavia, gli scriventi hanno anche precisato che, secondo i dettami del comma 569 dell’art. 1 della Legge n. 147/13, anche queste partecipazioni cessano “di ognieffetto” alla fine dell’anno 2014, se non cedute nei termini previsti. Data la specificazione della Sezione Marche, a quest’ultima frase occorre aggiungere che, affinché l’effetto estintivo possa operare, occorre il previo esperimento della procedura ad evidenza pubblica.
Secondo altra interpretazione invece, il posticipo dell’obbligo di cessione – come previsto nel comma 29 dell’art. 3 della Legge n. 244/07 – determinerebbe di fatto una sorta di rinvio dell’attività ricognitiva tesa ad individuare Società e partecipazioni vietate. Ergo, prima della fine dell’anno, e in tempo utile per effettuare le eventuali alienazioni con appositi bandi di gara, i Consigli comunali e provinciali dovrebbero adottare nuove Deliberazioni consiliari per autorizzare il mantenimento delle partecipazioni, individuando così i motivi in ordine alla esistenza delle condizioni prescritte dal comma 27 dell’art. 3 menzionato.In virtù di siffatto orientamento ermeneutico, l’Amministrazione locale si affrancherebbeda responsabilità nel caso possegga, alla data di entrata in vigore della “Legge distabilità 2014”, partecipazioni in Società non esercenti servizi di “stretta necessità” alle finalitàistituzionali dei soci pubblici, ovvero“servizi pubblici locali” con o senza rilevanza economica.Ovviamente, per tutte le partecipazioni non “autorizzate” viene ad operare il meccanismo di cui al comma 569 dell’art. 1 menzionato.
Sempre nell’ambito della materia oggetto di trattazione, si segnala la previsione normativa, contenuta nel Dl. n. 16/14 (c.d. “Decreto Salva Roma”) che, all’art. 2, ha apportato importanti modifiche alla “Legge di stabilità 2014”. Il Legislatore, infatti, all’art. 1 della Legge n. 147/13 ha introdotto il comma 568-bis e il 568-ter ed ha modificato i termini del comma 569.
Nello specifico, il comma 568-bis prevede che le Pubbliche Amministrazioni locali indicate nell’Elenco di cui all’art. 1, comma 3, della Legge n. 196/09, e le Società da esse controllate, in modo diretto o indiretto, in conformità peraltro all’indirizzo del Governo espresso nelle disposizioni del “Decreto Irpef 2014”, intervenuto sul “Gruppo pubblico locale” e finalizzato alla razionalizzazione della spesa complessiva ed a favorire l’estinzione dei debiti delle Pubbliche Amministrazioni, hanno la possibilità di procedere alla dismissione di partecipazioni beneficiando di significative agevolazioni fiscali e procedurali.
In particolare, vengono delineati 2 percorsi alternativi di dismissione ovvero lo scioglimento delle Società o l’alienazione delle partecipazioni.
Nel primo caso, “…se lo scioglimento è in corso ovvero è deliberato non oltre 12 mesi dalla data di entrata in vigore dellapresente disposizione, gli atti e le operazioni posti in essere infavoredi Pubbliche Amministrazioni in seguito allo scioglimento della Società sono esenti da imposizione fiscale, incluse le Imposte sui redditie l’Impostaregionalesulleattivitáproduttive,adeccezione dell’Imposta sul valore aggiunto. Le imposte di registro,ipotecarie e catastali si applicano in misura fissa”.
In questa prima ipotesi, i dipendenti in forza alla data di entrata in vigore della suddetta disposizione sono ammessi di diritto alle procedure di mobilità introdotte dai commi da 563 a 568del citato art. 1 e, “oveloscioglimentoriguardiuna Società controllata indirettamente, le plusvalenze realizzateincapoalla Società controllante non concorrono alla formazionedelredditoe del valore della produzione netta e le minusvalenzesonodeducibili nell’esercizio in cui sono realizzate e nei 4 successivi”.
La seconda opzione consiste invece nell’alienazione delle partecipazioni detenute alla data di entratainvigore della disposizione in esame e nella contestuale assegnazionedelservizio per 5 anni a decorrere dal 1° gennaio 2014, a condizione che questa avvenga con procedura a evidenza pubblica deliberata non oltre 12 mesi ovverosiain corso alla data di entrata invigoredel “Decreto Salva Roma”.
I benefici connessi a tale scelta si traducono essenzialmente in un risparmio di imposta derivante dalla non concorrenzadelle plusvalenze alla formazione del reddito e delvalore della produzionenettaedalla deducibilità delleminusvalenze nell’esercizio in cui sono realizzate e nei 4 successivi.
A fronte di detta opzione infine, nel caso si tratti di Società mista, è riconosciuto al socio privato detentore di una quota di almeno il 30% alla data di entrata in vigore della presente disposizione, il diritto di prelazione. In questo caso dunque, diversamente da quanto abbiamo illustrato in precedenza in riferimento all’art. 3, comma 27, della Legge n. 244/07, i soci privati in possesso dei requisiti descritti beneficiano di un diritto di prelazione che in questo caso è attribuito in funzione di “incentivo” alle dismissioni di partecipazioni da parte della P.A..
In ultimo, si vuol mettere in evidenza che l’Amministrazione procedente, nel valutare se ricorrere o meno ad un professionista esterno da utilizzare ai fini della determinazione del parametro di riferimento da porre a base d’asta per la cessione della partecipazione, dovrà tener conto del limite di spesa massimo impegnabile per gli incarichi di studio e consulenza. Per la verità, le spese di questa natura, se connesse ai processi di privatizzazione (come per l’appunto dovrebbe considerarsi la fattispecie in esame), non rientrano nel tetto massimo sancito dal combinato disposto dell’art. 1, comma 5, del Dl. 31 agosto 2013, n. 101, il quale espressamente le esclude, e dell’art. 7, comma 6, del Dl. n. 78/10, convertito con modificazioni dalla Legge n. 122/10. Ciò stante, l’art. 14, comma 1, del Decreto 24 aprile 2014, n. 66, ha apportato un’ulteriore ed aggiuntiva limitazione alla spesa per consulenze per gli Enti Locali, che però per la sua determinazione non esclude espressamente gli incarichi di studio e consulenza connessi ai processi di privatizzazione. Di questo nuovo limite, che può collocarsi al di sopra o al di sotto del precedente, le Amministrazioni procedenti dovranno tenere conto.
di Ivan Bonitatibus e Edoardo Rivola
