Fallimento delle Società pubbliche e assoggettamento dei loro Amministratori alla responsabilità erariale: la Cassazione dice sì

10 Gen, 2014 by Redazione

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Il tema della assoggettabilità o meno al fallimento delle Società formalmente private ma partecipate da Enti Locali ha interessato, ed ancora oggi interessa, sia la dottrina che la giurisprudenza.

La dottrina maggioritaria, ma non più unanime, continua ad affermare l’assoggettabilità al fallimento di tali Società, sostenendo che queste, per quanto partecipate dall’Ente pubblico, non mutino la propria natura giuridica di diritto privato, rimanendo come tali fallibili ai sensi dell’art. 1, comma 1, “Legge Fallimentare”.

Più di recente, l’assoggettamento delle Società in mano pubblica al fallimento è stato affermato sulla base di diverse argomentazioni. Ed infatti, anche trascurando il problema della natura pubblica o privata, si è sostenuto che “l’esenzione dalle procedure concorsuali di tali Società pregiudicherebbe sia l’interesse dei creditori, sia l’interesse pubblico, sia (potenzialmente) l’interesse della stessa Società” (in questo senso, Tribunale Napoli – Sezione VII – 31 ottobre 2012). La sottrazione ai creditori del rimedio dell’esecuzione concorsuale e la possibilità di ottenere la tutela dei propri interessi mediante il ricorso alla sola esecuzione individuale, lederebbe infatti i principi della par condicio creditorum, ritenuto principio cardine da applicare nei casi di soggetti insolventi.

Per lungo tempo, l’unico precedente giurisprudenziale è stato costituito da un principio esposto dalla Corte di Cassazione nella Sentenza n. 158/79, a tenore del quale “una Società per azioni, concessionaria dello Stato per la costruzione e l’esercizio di un’autostrada, non perde la propria qualità di diritto privato – (omissis …) – per il fatto che ad essa partecipano Enti pubblici come azionisti e che il rapporto giuridico instaurato con gli utenti dell’autostrada sia configurato, dal Legislatore, in termini pubblicistici, come ammissione al godimento di un pubblico servizio previo il pagamento di una tassa (pedaggio) e che lo Stato garantisca i creditori dei mutui contratti dalla Società concessionaria per la realizzazione del servizio”. La Cassazione ha affermato dunque l’applicazione del regime privatistico ordinario, comprensivo dell’assoggettamento a procedure concorsuali, per una Società concessionaria di un pubblico servizio ed al cui azionariato partecipavano soci pubblici.

Più di recente invece sono intervenute, in rapida successione, diverse decisioni di merito nelle quali la questione è stata affrontata e risolta in maniera del tutto differente.

In particolare, la stessa Cassazione, con la Sentenza n. 10068/11, ha escluso la natura imprenditoriale delle Società pubbliche. Proprio il Tribunale Fallimentare di Palermo, con Decreto datato 8 gennaio 2013, in riferimento alle Società per azioni partecipate dal Comune, ha modificato il proprio orientamento, rigettando l’istanza di fallimento presentata da Gesip Palermo Spa e dichiarando che “la Società non può fallire”, allineandosi così al pronunciamento della stessa Corte di Cassazione. In particolare, secondo il Tribunale di Palermo, le Società per azioni partecipate dal Comune, pur essendo istituite sotto forma di impresa di diritto privato, non possono fallire poiché sono mancanti del requisito oggettivo previsto dall’art. 1 della “Legge Fallimentare”, ossia perché non sono imprenditori commerciali. Allo stesso modo, ne è precluso l’accesso all’amministrazione straordinaria ai sensi dell’art. 2 del Dlgs. n. 270/99.

La tesi dei Giudici palermitani ha ottenuto molti consensi nell’ambiente giuridico, poiché sicuramente supera gli aspetti meramente formalistici della questione e mira a cogliere la sostanza del rapporto tra Ente controllante e Azienda. Dovranno essere gli Enti Locali, nel caso di Società da questi partecipate, in base a tali orientamenti giurisprudenziali, precedenti a quello della Cassazione, con la Sentenza n. 22209/13 più avanti esaminato, a doversi fare carico dei debiti delle Società, senza possibilità per i creditori di tentare la strada del fallimento come strumento per soddisfare le proprie ragioni, con evidenti ripercussioni sui propri bilanci.

Nonostante quanto sopra detto, tuttavia, rimane il fatto che i creditori possono comunque agire diversamente per recuperare il “quantum” vantato. Il creditore, infatti, può sottrarsi al rischio di insolvenza del debitore assicurandosi il soddisfacimento del proprio credito attraverso le forme di tutela cosiddette “ordinarie” offerte dal nostro ordinamento, e quindi, banalmente, ricorrendo allo strumento del Decreto ingiuntivo e delle altre forme di tutela del credito.

Dopodiché, non è da sottovalutare il riferimento che il Tribunale di Palermo fa nel precedente sopra segnalato (Decreto 8 gennaio 2013), laddove precisa che può sussistere la responsabilità del socio che esercita l’attività di direzione e coordinamento. Infatti, ai sensi dell’art. 2497 Cc., “le Società o gli Enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di Società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle Società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della Società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”.

Viene riconosciuta dunque la possibilità di configurare la responsabilità della Capogruppo indipendentemente dall’insolvenza della Società soggetta a direzione. In sostanza, risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. A fronte dell’improcedibilità del ricorso per la dichiarazione di fallimento si determinerà una maggiore tutela per i terzi creditori che, per vedersi riconosciuti i propri diritti, potranno in ogni caso ricorrere al riconoscimento delle responsabilità previste per l’Ente che eserciti un’attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 Cc.

Il quadro interpretativo testé descritto è stato nuovamente e completamente sovvertito dalla Corte di Cassazione che, con Sentenza n. 22209/13, ha riconosciuto l’assoggettamento al fallimento di una Srl, nel caso di specie partecipata al 51% dall’Ente Locale e costituita per gestire lo smaltimento e lo stoccaggio dei rifiuti.

A sostegno della decisione i seguenti rilievi:

– non osta alla dichiarazione d’insolvenza il pericolo relativo alla possibile interruzione del “servizio pubblico essenziale”, atteso che la stessa “Legge Fallimentare” prevede strumenti specifici per la gestione provvisoria della Società fallita;

– gli impianti necessari alla prosecuzione del Servizio rimangono di proprietà pubblica: così, nonostante la procedura fallimentare, l’Ente pubblico proprietario ha la possibilità di affidare ad altri soggetti terzi la gestione dei servizi senza interrompere il servizio.

Ma soprattutto, se l’Ente Locale sceglie di avvalersi dello strumento privatistico della Società di capitali per la gestione di servizi, dovrà necessariamente accollarsi i rischi legati all’insolvenza delle stesse. Per i Giudici infatti una Società privata non “diventa” Ente pubblico in funzione al servizio che esercita. Se l’Ente “usa” lo strumento della Società di capitali cui partecipa per gestire un “servizio pubblico locale”, tale Società è soggetta anche ai rischi dell’insolvenza, quindi può fallire. Questo il principio di diritto espresso dalla Cassazione: “(…) Deve dunque concludersi, secondo quanto è stato correttamente rilevato in dottrina, che la scelta del Legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a Società di capitali — e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico — comporta anche che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti  che con esse entrano in rapporto ed ai quali deve essere consentito di avvalersi di tutti gli strumenti di tutela posti a disposizione dall’ordinamento, ed attesa la  necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di  trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con le stesse forme e con le stesse modalità”.

La posizione assunta dalla Cassazione contribuisce a far chiarezza in un quadro piuttosto incerto che la giurisprudenza ha delineato fino ad oggi e rappresenta altresì un cambiamento radicale rispetto ai suoi stessi precedenti orientamenti. La Cassazione a Sezioni Unite, con Sentenza n. 10068/11, come sopra evidenziato, aveva infatti escluso la natura imprenditoriale delle Società “in house”, in quanto ritenute Organismi solo formalmente privati, ai quali pertanto risultano inapplicabili le procedure di salvataggio (concordato, ecc.), dovendo gli Enti Locali soci farsi carico del loro passivo. In effetti, appare evidente come tale ultimo orientamento risultava peraltro aderente ad un contesto in cui vi è una sempre più stretta commistione fra la sfera pubblica e quella privata e che ha condotto all’emanazione di numerose leggi speciali applicabili ad Enti, Società pubbliche e Società formalmente private, accomunati dall’agire in Settori di pubblico interesse.

Tuttavia, è proprio dall’esistenza di specifiche disposizioni di derivazione pubblicistica che vincolano e limitano l’agire delle Società a partecipazione pubblica locale che, in definitiva, attraggono nella sfera del diritto pubblico anche soggetti di diritto privato, che la Cassazione, con la Sentenza n. 22209/13, ha ricavato a contrario che, ad ogni altro effetto, tali soggetti continuano a soggiacere alla disciplina privatistica.

Tale principio, in base al quale le Società partecipate sono assoggettate al diritto privato salvo che norme speciali non dispongano diversamente, è peraltro contenuto nel quadro normativo generale. Il Legislatore ha infatti ribadito la riconducibilità delle Società pubbliche fra quelle di diritto comune, sia esplicitamente nella relazione accompagnatoria al Dlgs. n. 3/03 il quale ha modificato il Codice civile, che con il Dlgs. n. 5/06 di riforma del diritto fallimentare, che non ha modificato il Rd. n. 267/42, art. 1, comma 1. Quest’ultimo esclude dalle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli “Enti pubblici”e non le Società a partecipazione pubblica.

Secondo la Cassazione, “nel contesto frammentario e multiforme” di norme a cui sono soggette le Società a partecipazione pubblica, si è fatta strada la tesi interpretativa per la quale ve ne sono alcune aventi sostanziale natura giuridica pubblica e da assimilare ad ogni effetto e dunque anche ai fini della loro esenzione dal fallimento, agli Enti pubblici, per la presenza degli indicatori tipici del modello “in house providing”e del “controllo analogo” in particolare, come ad esempiole limitazioni all’autonomia degli Organi di gestione in favore dell’ingerenza degli Enti Locali soci. Gli Ermellini, a tal proposito, sottolineano però che “la tesi mal si concilia con la perdurante vigenza del principio generale stabilito dalla Legge n. 70 del 1975, art. 4, che, nel prevedere che nessun nuovo Ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge, evidentemente richiede che la qualità di Ente pubblico, se non attribuita da una espressa disposizione di legge, debba quantomeno potersi desumere da un quadro normativo di riferimento chiaro ed inequivoco”.

In sostanza, la Cassazione ha escluso in generale la sussistenza di peculiarità, che si riflettono sull’organizzazione, sul funzionamento e sulla disciplina dei rapporti esistenti a livello di “control governence”, tali da giustificare l’equiparazione ad un Ente pubblico, “sul piano del soggettoossia dell’Ente giuridico ‘Società’”, di Società a partecipazione pubblica.

Il percorso logico seguito dalla Cassazione si basa anche sulla considerazione secondo la quale “eventuali norme speciali che siano volte a regolare la costituzione della Società, la partecipazione pubblica al suo capitale e la designazione dei suoi Organi, non incidono, infatti, sul modo in cui essa opera nel mercato nè possono comportare il venir meno delle ragioni di tutela dell’affidamento dei terzi contraenti contemplate dalla disciplina privatistica”.

La volontà negoziale della Società pubblica, pur se determinata da atti propedeutici dell’Amministrazione, si forma e si manifesta dunque secondo le regole del diritto privato.

Più complesso l’esame sul piano funzionale ovvero della conciliabilità dello scopo di lucro per il cui perseguimento la Società di capitali è costituita ed agisce, ai sensi dell’art. 2247 del Cc., con le caratteristiche di talune Società pubbliche, in particolare quelle che svolgono “servizi strumentali” e in generale quelle “in house”,per le quali spesso tale scopo non è ravvisabile. In realtà, in questi casi siamo di fronte ad “anomalie del sistema”, che la stessa Corte dei conti non considera ammissibili[1] in quanto “la causa giuridica del contratto di Società è diretta alla produzione, almeno potenziale, di utili”. Da ciò consegue, per la Corte dei conti, la non legittimità a ricorrere ad un soggetto giuridico strutturalmente inidoneo alla generazione di utile e, pertanto, non coerente con la funzione tipica che l’ordinamento assegna al modulo.

Per tali ragioni, la scelta del modulo societario e la perseveranza nell’uso dello stesso, secondo la Corte dei conti, “non appare compatibile con le finalità pubbliche (art. 3 comma 27, Legge n. 244/07) nella misura in cui si traduce nel mantenimento in essere di un soggetto il cui funzionamento contrasta con i principi di efficienza, efficacia ed economicità, declinazione dinamica del buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione (art. 97 Costituzione)”.

Diversamente, secondo la Cassazione, affermare la prevalenza del diritto privato non implica nel  contempo disconoscere che il modello societario è andato negli anni assumendo connotati sempre più elastici, sostanzialmente svincolandosi dalla tradizionale alternativa fra causa di lucro e causa mutualistica, sino a divenire un contenitore adattabile a diverse finalità, “l’eventuale divergenza causale rispetto allo scopo lucrativo non appare sufficiente ad escludere che, laddove sia stato adottato il modello societario, la natura giuridica e le regole di organizzazione della partecipata restino quelle proprie di una Società di capitali disciplinata in via generale dal Codice civile”.

A sostegno della tesi della prevalenza delle norme privatistiche sopra esposta, ci pare opportuno segnalare l’orientamento della Sezione Lavoro della stessa Cassazione[2] e della Corte Costituzionale,[3] che di recente sono intervenute sull’interazione tra norme di diritto comune e disposizioni speciali nell’ambito dei rapporti di lavoro facenti capo a Società a partecipazione pubblica. In particolare, la Cassazione, Sezione Lavoro, ha affermato che “l’organizzazione di un servizio pubblico secondo un modello privatistico non solleva l’Ente organizzatore dai vincoli di finanza pubblica ma non lo sottrae neppure, salva espressa eccezione, alla normativa civilistica propria del modello, come avviene appunto per le Società per azioni. Fatte salve le espresse cautele di legge, vincoli di finanza pubblica e garanzie giuslavoristiche non sono in contraddizione. Per quanto concerne i rapporti di lavoro è certo che l’impegno di capitale pubblico sottomette le assunzioni ai principi costituzionali di imparzialità e di economicità, quali specificazioni del principio di buon andamento, di cui agli artt. 3 e 97 Cost., e dei quali è espressione nel pubblico impiego l’art. 35 del Dlgs. n. 165. … Le assunzioni al lavoro infatti non sono rimesse al mero arbitrio degli Amministratori. Ma tutto ciò non comporta necessariamente la separazione delle garanzie legislative contro l’assoggettamento illimitato dei prestatori di lavoro a situazioni precarie, contrarie alla tutela della libertà e dignità di cui all’art. 36, comma 1, Costituzione e contrastate dalla sopra richiamata normativa europea”.

La Corte costituzionale dal canto suo ha sottolineato che “lo scopo perseguito dalle Società commerciali affidatarie di servizi pubblici, scopo capace di configurare questi soggetti, sul piano economico-funzionale, come ‘longa manus’ o varianti organizzative degli Enti pubblici, non può portare ad una identificazione dei regimi di assunzione e di trattamento dei lavoratori dipendenti”.

Il quadro sopra delineato ci consente dunque di affermare che non è individuabile, allo stato attuale, un tertium genus, qualificabile come “società-ente”, sottratto in toto al diritto comune, in quanto ciò che rileva, ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale, non è il tipo di attività esercitata, ma la natura del soggetto che la svolge. È questo il principio di fondo che ha portato la Cassazione a riconoscere l’assoggettamento alle procedure concorsuali delle Società pubbliche. Diversamente, puntualizza la Corte, “si dovrebbe giungere alla conclusione che anche le società a capitale interamente privato cui sia affidata in concessione la gestione di un servizio pubblico ritenuto essenziale sarebbero esentate dal fallimento”.

Un ultimo aspetto preso in considerazione dalla Cassazione nella citata Sentenza al fine di esprimersi in merito al legittimo assoggettamento delle Società pubbliche a procedure concorsuali, è quello dell’interruzione del servizio pubblico erogato il cui rischio, trattandosi di servizi pubblici, per i ricorrenti non può essere corso e la sua sussistenza induce di fatto a sostenerne l’esclusione dal fallimento. A tal proposito, confutando le ipotesi dei ricorrenti, gli Ermellini ricordano che “il Dl. n. 134 del 2008, convertito dalla Legge n. 166 del 2008, detta norme specifiche in materia di ristrutturazione industriale di grandi imprese in crisi che operano nel Settore dei ‘servizi pubblici essenziali’, proprio al fine di assicurare che questi non subiscano interruzioni, ma non esclude che tali imprese siano sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria. Risulterebbe pertanto privo di coerenza un sistema che, per contro, esonera dalla procedura concorsuale ordinaria i gestori di ‘servizi pubblici essenziali’ che non raggiungono le soglie dimensionali necessarie per accedere a quella di amministrazione straordinaria”. A tal proposito, tra l’altro, dal lato delle Società partecipate da Enti Locali, il Dlgs. n. 267/00, agli artt. 112 e 118, impone la separazione tra titolarità degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici (che devono restare di proprietà degli Enti, salvo che questi non li conferiscano a Società a capitale interamente pubblico e incedibile) e attività di erogazione dei servizi, che può essere affidata anche a soggetti privati. Il fallimento della partecipata pertanto, secondo la Cassazione, “ancorchè, in ipotesi, costituta all’unico scopo di gestire un determinato servizio pubblico, non preclude dunque all’Ente Locale, rimasto proprietario dei beni necessari all’esercizio di quel servizio, di affidarne la gestione ad un nuovo soggetto”.

Ancora, infine, riconoscendosi l’assoggettamento alle procedure concorsuali, il pericolo derivante dal rischio di interruzione del servizio, per il tempo necessario all’Ente Locale ad affidarlo ad un nuovo gestore, diviene evitabile ricorrendo all’istituto dell’esercizio provvisorio, previsto dall’art. 104 della “Legge Fallimentare”. La Cassazione infatti afferma che “va condivisa sul punto la tesi, avanzata in dottrina e seguita anche dalla giurisprudenza di merito, secondo cui nel valutare la ricorrenza di un danno grave, in presenza del quale autorizzare l’esercizio provvisorio, il tribunale può tenere conto non solo dell’interesse del ceto creditorio, ma anche della generalità dei terzi, fra i quali ben possono essere annoverati i cittadini che usufruiscono del servizio erogato dall’impresa fallita”.

Le Società pubbliche possono dunque fallire e questo testimonia la loro natura essenzialmente privatistica. Dal lato dei creditori, tutto ciò comporta il venir meno del pregiudizio dei propri interessi che deriverebbe dalla loro sottrazione al rimedio dell’esecuzione concorsuale con la possibilità di ottenere tutela unicamente mediante il ricorso alla sola esecuzione individuale, con lesione in questo caso, come in precedenza sottolineato, dei principi della par condicio creditorum. Gli Enti Locali soci, a loro volta, non dovranno farsi carico della massa dei debiti delle partecipate ma tutto al più risponderanno ai sensi dell’art. 2497 Cc. se verrà accertata la loro responsabilità nell’ambito dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, nei termini illustrati in precedenza.

Quella dei profili di responsabilità all’interno del “gruppo pubblico locale”rappresenta una tematica di grande attualità, soprattutto alla luce dell’assoggettamento al fallimento delle Società a partecipazione pubblica e dopo il rafforzamento del sistema dei controlli operato dal Legislatore con il Dl. n. 174/12 e stante la necessità, di derivazione comunitaria e recepita a livello normativo con l’art. 34 del Dl. n. 179/12, di attuare il “controllo analogo” ai fini della legittimazione degli affidamenti diretti di servizi a Società partecipate dalla P.A..

Sull’argomento è intervenuta di recente la Cassazione a Sezione Unite, affermando che gli Amministratori delle Società pubbliche però potrebbero essere considerati funzionari pubblici, data la sussistenza di un “rapporto di servizio” con l’Ente Locale socio, e quindi essere chiamati a risarcire il danno erariale provocato. Dette Società si trovano pertanto tra 2 fuochi. Questa è la situazione alla luce di una lettura combinata della Sentenza n. 26283/13 delle Sezioni Unite con quella n. 22209/13 delle Sezioni ordinarie della Cassazione, che abbiamo approfondito sopra.

Il contesto in cui la Sentenza n. 26283/13 si colloca consta di una situazione di rilevante criticità visto che, soprattutto sul fronte delle Società “in house”, si discute da tempo se, in caso di insolvenza, si deve dichiarare il fallimento e se di conseguenza i loro Amministratori devono rispondere davanti alla Corte dei conti al pari dei pubblici funzionari. La conclusione cui sono giunte le Sezioni Unite della Cassazione con la Sentenza da ultimo citata, emessa nell’ambito di un ricorso per conflitto di giurisdizione, è che la Società di capitali a partecipazione pubblica è si soggetta alle regole privatistiche del Codice civile, ma se assume la forma del modello “in house”, ai fini della giurisdizione della Corte dei conti, rientra nella sfera pubblica e i suoi Amministratori, se arrecano un danno al patrimonio sociale, ne rispondono dal punto di vista erariale insieme agli Organi di controllo per quanto di competenza. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ribadiscono in sostanza l’orientamento espresso con la Sentenza n. 22209/2013 sopra esaminata per cui, se la P.A. si avvale dello strumento della “Società di capitali” per esercitare un “servizio pubblico locale”, tale Società pubblica è soggetta alle norme privatistiche ma nel contempo riconoscono la giurisdizione della Corte dei conti e quindi la sussistenza di profili di responsabilità per danno erariale a carico dei suoi Organi di gestione e controllo, nel caso in cui siano riscontrabili le caratteristiche del modello “in house providing” (100% partecipazione pubblica, esercizio del servizio in favore prevalentemente della P.A. e “controllo analogo” dell’Amministrazione sulla Società).

In questo caso infatti non si tratta di un rapporto di alterità tra P.A. partecipante e Società “in house” partecipata; quest’ultima è una “longa manus” dell’Amministrazione partecipante. Quindi, anche la distinzione tra il patrimonio dell’Ente e quello della Società si pone in termini di separazione patrimoniale ma non di distinta titolarità. Secondo questa impostazione, il danno al patrimonio prodotto dagli Amministratori della “in house” è un danno al patrimonio riconducibile all’Ente partecipante, ed a loro carico scatta il danno erariale e sussiste la giurisdizione della Corte dei conti.

Come avemmo a precisare in un precedente approfondimento, tuttavia, nel complesso, il quadro nel quale tale ricostruzione del rapporto tra giurisdizione ordinaria e quella contabile si sviluppa, in realtà è stato delineato con la Sentenza n. 10299/13 nella quale le Sezioni Unite della stessa Cassazione hanno precisato che, quando una Società per azioni a capitale interamente pubblico opera in regime di “in house providing”, questa costituisce sostanzialmente un Organo indiretto della Pubblica Amministrazione a cui è legata da una “relazione interorganica”. Fino alla Sentenza n. 10229/13, in effetti, la Cassazione è rimasta ancorata alle posizioni assunte nel 2009 quando con la Sentenza n. 26906 sottolineò “che è attribuita al Giudice ordinario la giurisdizione sull’azione di risarcimento dei danni subìti da una Società a partecipazione pubblica per effetto della condotta degli Amministratori o dei dipendenti, quando questa danneggi il patrimonio della Società e non direttamente il bilancio pubblico”. In tal caso, dovevano semmai ritenersi responsabili di danno erariale esclusivamente gli Amministratori dell’Ente pubblico che avessero omesso di esercitare correttamente i diritti e doveri di socio, determinando così una perdita di valore della partecipazione. In sostanza, secondo tale orientamento, sono solo gli Amministratori degli Enti Locali soci che devono rispondere per omesso controllo, in conformità al quadro comunitario, ordinamentale e giurisprudenziale sul modello “in house providing” che impone, tra l’altro, l’esercizio del “controllo analogo” e stante anche gli obblighi di controllo disposti dall’art. 3 del Dl. n. 174/12. Quest’ultimo impone penetranti controlli da parte dell’Ente Locale partecipante, che deve svolgere un ruolo attivo di indirizzo e controllo e che pertanto vede i suoi Amministratori, Dirigenti e Revisori, correre il rischio di dover rispondere innanzi alla Corte dei conti per danno erariale a differenza degli Amministratori e degli Organi di controllo della Società. Verso questi ultimi gli Organi dell’Ente Locale, per evitare di dover corrispondere in proprio il danno erariale, hanno il dovere di esperire le azioni risarcitorie proprie previste dal Codice, prima tra tutte l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 del Cc., per ristorare il patrimonio pubblico degli effetti subìti in conseguenza del danno cagionato dagli stessi Amministratori e eventualmente dagli Organi di controllo della Società con il proprio operato.

Si era radicata in definitiva la giurisdizione del Giudice ordinario per danni arrecati dagli Amministratori delle Società partecipate quando il pregiudizio ineriva direttamente al patrimonio sociale, sul presupposto della piena autonomia patrimoniale della Società e dei soci. Diversamente, la giurisdizione contabile sussisteva soltanto nei confronti dell’eventuale danno subìto direttamente dal socio pubblico, come ad esempio quello arrecato alla sua immagine o nel caso in cui esso derivi da una mala gestio di risorse pubbliche a destinazione vincolata[4].

Come già asserito in precedenti approfondimenti sull’argomento, il ragionamento seguito dalla Sentenza del 2009 citata suscitava qualche perplessità se posto in relazione con l’ampio processo di privatizzazione che si è avviato all’inizio degli anni ‘90 e riguarda, in particolare, la struttura dei soggetti, il rapporto di lavoro, i modelli gestionali per la cura di interessi pubblici e i mezzi di cui la Pubblica Amministrazione si avvale.

Dal 2011 la Cassazione ha avviato un percorso di “innovazione” del proprio orientamento, teso a recepire questo contesto estremamente dinamico tanto che, con Sentenza a Sezioni Unite n. 10063/11, ha affermato che, “(…) per evitare uno svuotamento o indebolimento delle giurisdizione della Magistratura contabile, occorre quindi privilegiare un approccio di tipo sostanzialistico”. Del resto, la stessa Corte dei conti aveva in più occasioni sollecitato la Cassazione a prendere in considerazione tali mutamenti del contesto modificando la propria posizione sulla giurisdizione amministrativo-contabile, così estendendola agli Amministratori e agli Organi di controllo della Società, per danni da questi cagionati direttamente, laddove effettivamente non si tratti di danni arrecati dall’Ente Locale per omessa attività di indirizzo, vigilanza e controllo.

Con la Sentenza n. 10229/13, le Sezioni Unite della Cassazione hanno di fatto recepito, in termini di principio, le istanze provenienti dalla Corte dei conti, uniformandosi in linea di principio ai dettami della giurisprudenza della Corte di Giustizia europea ed agli orientamenti della Consulta, anticipando quanto poi sostenuto con la Sentenza n. 26283/13 oggetto di esame in questa sede, affermando che “(…) è vero infatti che, secondo un orientamento da tempo affermatosi (benché a fini diversi da quelli della disciplina del riparto tra giurisdizioni) nella giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, e talora richiamato anche dalla Corte Costituzionale (si veda, in particolare, da ultimo, la Sentenza n. 46 del 2013), le Società ‘in house’ costituirebbero null’altro che una longa manus dell’Amministrazione; ma ciò in quanto vi si ravvisi la contemporanea presenza di 3 condizioni: a) l’essere la Società a totale partecipazione pubblica, b) la sua destinazione statutaria ad operare in via esclusiva o prevalente in favore dell’Amministrazione pubblica partecipante, c) l’esistenza di quello che si è ormai soliti definire come ‘controllo analogo’, ossia una forma di direzione e controllo sulla gestione societaria, da parte della Pubblica Amministrazione partecipante, analoga a quella che la medesima Amministrazione eserciterebbe su una propria articolazione interna”.

Nei fatti, il percorso di modifica del proprio orientamento si è concluso con la Sentenza n. 10229/13  della Cassazione, alla luce della quale, ai fini dell’individuazione dei profili di responsabilità amministrativo-contabile, relativamente alle Società “in house”,dovrà essere utilizzato un approccio di “gruppo”. Ciò impone di verificare di volta in volta, in chiave sostanzialistica se, a fronte di un danno arrecato nell’ambito della gestione delle Società “in house”, il nesso di casualità sia accertabile rispetto ad un comportamento omissivo o commissivo degli Organi dell’Ente Locale socio. In questo caso, in conformità con l’orientamento espresso con la Sentenza n. 26906/09, la responsabilità ricade sugli Organi dell’Ente Locale socio. Diversamente, se non vi sono carenze nel sistema degli atti regolamentari e delle regole su cui si devono fondare le relazioni interne a cui è preposto l’Ente Locale stesso e quindi il “controllo analogo” è efficacemente attuato, la responsabilità è accertabile in capo agli Amministratori e agli Organi di controllo della Società.

 di Edoardo Rivola

[1] Cfr da ultimo, Corte dei conti, Sezione regionale Lombardia, Par. n. 460/13 e n. 1052/2010/Prse in tema di abuso dello strumento societario; nonché n. 281/2012/Prse e n. 380/2012/Prse e da ultimo n. 535/2012/Par.

[2] Cassazione, Sezione Lavoro, Sentenza n. 237702/13.

[3] Corte Costituzionale, Sentenza n. 227/13.

[4] Corte di Cassazione, Sentenza n. 1774/13.

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