Nella Sentenza n. 49 del 1° febbraio 2019 del Tar Friuli Venezia Giulia, i Giudici affermano che rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo la controversia, instaurata dall’operatore di telefonia mobile, titolare dell’autorizzazione generale per il “Servizio di installazione e fornitura di una rete pubblica di comunicazione elettronica”, il quale censuri l’indizione della gara e i susseguenti atti della procedura, preordinati all’assegnazione ad un soggetto terzo del diritto di superficie, costituito, ai sensi dell’art. 952 del Cc., sull’area concessagli in locazione dal Comune, per la dislocazione degli impianti. Ai sensi dell’art. 88, comma 6, del Dlgs. n. 259/2003, è preclusa, in capo al soggetto carente della qualifica di operatore di telecomunicazioni, l’acquisizione di diritti in relazione ai beni infrastrutturali di proprietà pubblica, necessari per la predisposizione del servizio. Inoltre, i Giudici hanno chiarito che a tal fine riveste carattere dirimente il rilievo secondo cui la posizione soggettiva, sottesa all’impugnazione, può assumere consistenza esclusivamente nel contesto dell’azione amministrativa, il cui legittimo svolgimento configura il presupposto costitutivo per il conseguimento del bene della vita, sotteso alla domanda di annullamento. Essa in particolare è sostenuta da una posizione di interesse legittimo che, specie in riferimento all’art. 88, comma 6, del Dlgs. n. 259/2003, si declina in senso oppositivo, perché intesa a precludere l’assegnazione a terzi del diritto di superficie e, contestualmente, in senso pretensivo, perché volta a preservare le prospettive di futura acquisizione del medesimo diritto, da parte del ricorrente, nella sua qualità di operatore di telecomunicazioni. Detti beni infatti, secondo il principio desumibile dall’art. 88, comma 6, del Dlgs. n. 259/2003, sono soggetti ad un regime di indisponibilità relativa che, consentendo la costituzione e il trasferimento dei diritti ad essi inerenti, dai Comuni e dalle Società da questi controllate a favore dei soli operatori, impedisce, finché permane la destinazione loro assegnata, l’alienazione dei medesimi diritti, benché mediante procedure ad evidenza pubblica, nei confronti dei terzi, privi della qualifica richiesta.
