Gli appalti ad alta intensità di manodopera: l’offerta economicamente più vantaggiosa è sempre obbligatoria?

Gli appalti ad alta intensità di manodopera: l’offerta economicamente più vantaggiosa è sempre obbligatoria?

Una delle principali novità portate dal Dlgs. n. 50/16, ed in particolare dall’art. 95, è stata la creazione di una vera e propria gerarchia fra i 2 tipici metodi di aggiudicazione di un appalto, ovvero l’offerta economicamente più vantaggiosa e il massimo ribasso.

Se nell’art. 83 del Dlgs. n. 163/06 tali criteri erano posti su una posizione di parità, e spettava unicamente all’Amministrazione nella sua discrezionalità optare per l’uno per l’altro (e la giurisprudenza precisava che era da preferirsi il massimo ribasso in caso di prestazioni standardizzate, già specificate nel capitolato di gara, sostanzialmente quindi immutabili da parte dei vari concorrenti, mentre la necessità di “personalizzare” la prestazione comportava l’obbligo di produrre un’offerta tecnica da parte dei concorrenti, con relativa valutazione sulla stessa da parte di una commissione), l’art. 95 ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio “residuale”.

Tuttavia, tale affermazione di principio, nella prassi operativa, non trova coerente applicazione, a causa delle ampie casistiche derogatorie individuate dal medesimo art. 95, al comma 4.

I casi in cui si può procedere con il massimo ribasso (è quindi fatta salva la possibilità di scegliere comunque l’offerta economicamente più vantaggiosa) sono quindi:

  1. a) per i lavori di importo pari o inferiore a Euro 1.000.000;
  2. b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
  3. c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’art. 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

A fronte di ciò, il comma 3 detta i casi in cui è obbligatorio procedere con una gara all’offerta economicamente più vantaggiosa:

  1. a) i contratti relativi ai Servizi sociali e di Ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’art. 50, comma 1;
  2. b) i contratti relativi all’affidamento dei Servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a Euro 40.000.

Nella lett. a), in particolare, rientrano tutti i Servizi tipicamente “residenziali” per l’Ente: ad esempio, pulizie, guardiania, vigilanza, ecc.

La giurisprudenza si è interrogata sul rapporto fra comma 3 e comma 4; è possibile cioè procedere ad indire una gara di pulizie (ad esempio), ritenendo il Servizio standardizzato – ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. c) – al massimo ribasso, in deroga quindi alla disposizione di cui al co. 3 che imporrebbe una procedura all’offerta economicamente più vantaggiosa ? O è invece necessario procedere ai sensi del predetto comma 3 ?

Le opinioni fin qui espresse dai Tar interpellati sulla questione sono divergenti.

Si registra infatti un primo orientamento che ritiene norma inderogabile quella di cui al comma 3 anzidetto: con la conseguenza che, in presenza di un Servizio ad alta intensità di manodopera (cioè, con incidenza della manodopera eccedente il 50% del valore complessivo dell’appalto), è necessario procedere con procedura all’offerta economicamente più vantaggiosa.

In tal senso, le Sentenze di seguito evidenziate con un loro breve estratto (si ricorda che le Sentenze per esteso possono essere reperite liberamente sul sito www.giustizia-amministrativa.it).

La prima – Tar Lazio Roma, Sezione III-ter, 13 dicembre 2016, n. 12439 – ha evidenziato quanto segue: “con il primo motivo le ricorrenti invocano il divieto di utilizzo del criterio del minor prezzo, venendo in rilievo un servizio ‘ad alta intensità di manodopera’ ex art. 50 Dlgs. n. 50/2016 … l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al comma 3; … la gara per cui è controversia non può essere aggiudicata in base al criterio del minor prezzo, con conseguente illegittimità della scelta operata dalla lex specialis”. Questa Sentenza richiama, a conferma dell’orientamento espresso, anche le disposizioni della Legge-delega (n. 11/16) che ha dato origine al Dlgs. n. 50/16, da cui, a sua opinione, si evince l’obbligo, in taluni casi, di gara all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel medesimo senso una precedente pronuncia del Tar romano – Tar Lazio Roma, Sezione II-ter, 15 novembre 2016, n. 11323: “i Servizi di vigilanza messi in gara … appaiono piuttosto afferenti alla categoria degli appalti disciplinati dal comma 3 dell’art. 95 cit. … Detti servizi, infatti, anche alla luce delle prescrizioni di bando, sono caratterizzati dalla presenza di un costo della manodopera che incide per almeno il 50% sull’importo totale del contratto, sicché essi rientrano a pieno titolo nella definizione di servizi ad ‘alta intensità di manodopera’ i quali non potrebbero essere aggiudicati con criteri diversi da quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo (cfr art. 95, comma 3 del Dlgs. n. 50 del 2016)”.

Fra le 2 è intervenuto anche il Tar Calabria Reggio Calabria, Sezione I, 30 novembre 2016, n. 1186, confermando l’orientamento, sia pure in materia di Servizi intellettuali (comunque rientranti nella disposizione di cui all’art. 95, comma 3): “quanto all’asserita illegittimità del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso … la stazione appaltante ha illegittimamente optato per l’aggiudicazione al prezzo più basso, in violazione della regola desumibile dal combinato disposto dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del ‘Codice’. … La specialità ed inderogabilità del divieto sancito dal comma 3 dell’art. 95, per i servizi intellettuali di importo superiore a 40.000 Euro, rende irrilevante stabilire se l’appalto per la sorveglianza sanitaria sia … standardizzato o ripetitivo. Il ‘Codice’, infatti, non consente in alcun modo l’utilizzo del criterio del prezzo più basso per l’affidamento dei servizi di natura intellettuale, quand’anche questi presentino uno dei caratteri alternativamente indicati dal comma 4”.

Si registra tuttavia anche un secondo orientamento, più recente, che ritiene la norma di cui all’art. 95, comma 3, soggetta a rapporto di complementarietà con il successivo comma 4: cosicché, ove un Servizio ad alta intensità di manodopera sia anche “standardizzato” o “ripetitivo”, potrebbe comunque trovare applicazione il criterio del massimo ribasso.

In tal senso, Tar Emilia Romagna Parma, Sezione I, 30 dicembre 2016, n. 387, che pone però in risalto la necessità che, in caso di scelta del massimo ribasso, l’Ente fornisca nei documenti di gara puntuale motivazione di tale scelta: “… il costo del lavoro esposto dall’aggiudicataria, come correttamente evidenziato dalla ricorrente è significativamente superiore al 50% dell’importo totale del contratto e tale circostanza, ai sensi del richiamato art. 95, imponeva alla stazione appaltante di provvedere all’affidamento del servizio mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La possibilità di derogare a tale regime in presenza di servizi ‘ad alta intensità di manodopera’ è, infatti, consentita unicamente nelle fattispecie previste dal comma 4 e, ai sensi del successivo comma 5, con “adeguata motivazione”.Nel caso di specie … la lettera di invito non conteneva alcuna motivazione circa le ragioni della scelta in favore del criterio eccezionale (miglior prezzo) in luogo di quello generale limitandosi a precisare circa lo specifico profilo che ‘il criterio della eventuale aggiudicazione provvisoria sarà quello del minor prezzo con riferimento alla specifica fornitura richiesta ed in relazione all’importo base d’asta’”.

Più recentemente, nel medesimo senso, si è espresso Tar Abruzzo L’Aquila, Sezione I, 13 gennaio 2017, n. 30: “tanto premesso, ritiene il Tribunale, in ordine al rapporto tra le prescrizioni dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del Dlgs. n. 50 del 2016, che esse si trovano in rapporto di complementarietà. … Se … l’appalto presenta, come nel caso di specie, entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del terzo comma, tanto nell’ambito di applicazione del quarto comma, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso. In tal caso, cioè, la disposizione derogatoria del quarto comma consente di aggiudicare l’appalto con il criterio del prezzo più basso. È quanto accade nel caso di specie, ove l’appalto, pur relativo a servizio ad elevata manodopera, ha ad oggetto una prestazione fortemente ripetitiva: pertanto era possibile, e quindi legittimo, il ricorso, da parte della Stazione appaltante, al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso”.

In attesa delle prime Pronunce sul punto del Consiglio di Stato, che consentiranno auspicabilmente di consolidare l’uno o l’altro orientamento, e in disparte la circostanza che chi scrive ritiene maggiormente aderente al testo normativo, nonché ai principi di delega, il primo orientamento evidenziato – quello cioè che ritiene doverosa la gara all’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi di cui al comma 3 – si evidenzia che la soluzione meno rischiosa in termini di contenzioso per le stazioni appaltanti rimane allo stato quella di procedere comunque agli affidamenti dei contratti rientranti nell’art. 95, comma 3, con gara all’offerta economicamente più vantaggiosa; in caso contrario, infatti, il bando di gara potrebbe essere oggetto di contestazione alla luce della giurisprudenza contraria alla possibilità di deroga da tale criterio di aggiudicazione.

Ben più arduo sarebbe invece contestare il bando che prevedesse l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove invece il ricorrente invocasse l’applicazione del massimo ribasso, stante come detto la natura “facoltativa” dell’uso di tale criterio, così come sancita dall’art. 95, comma 4.

di Mauro Mammana

Avvocato amministrativista, consulente e formatore in materia di appalti pubblici


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