Le “Linee guida” Anac n. 12 sui servizi legali: finalmente un po’ di chiarezza?

Le “Linee guida” Anac n. 12 sui servizi legali: finalmente un po’ di chiarezza?

Con Delibera n. 907 del 24 ottobre 2018, Anac ha finalmente adottato le “Linee guida” definitive sull’affidamento dei servizi legali; la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale è avvenuta nella Serie Generale n. 264 del 13 novembre 2018, pertanto entreranno in vigore a fine mese, ovvero il prossimo 29 novembre.

Il rilascio di questa “Linea guida” è stato a dir poco sofferto: in particolare, forte è stata (ed è tuttora) la resistenza della categoria forense rispetto al passaggio epocale a cui quest’ultima è purtuttavia chiamata, ovvero riconoscersi come operatore economico, alla pari di altre categorie imprenditoriali più tradizionali, invece che come professionista da individuarsi con criteri solo sostanzialmente fiduciari, sia da parte dei privati sia da parte delle Pubbliche Amministrazioni.

I servizi legali tuttavia sono oggi regolamentati espressamente dal “Codice dei contratti”, che li esamina:

  • all’art. 17, quali “contratti esclusi” (vedremo più avanti il significato di tale locuzione);
  • all’Allegato IX al Dlgs. n. 50/2016 (servizi legali non ricompresi nell’art. 17 cit.).

Anac riconosce, nelle “Linee guida”, che il conferimento dell’incarico legale difensivo costituisce un affidamento ad hoc per singola questione, riconducibile al contratto d’opera professionale; ciononostante, la fonte disciplinare speciale è da rinvenirsi nell’art. 17, mentre per i servizi legali in genere il riferimento è agli artt. 140 e seguenti, delDlgs. n. 50/2016, ovvero alla disciplina specifica per gli appalti di cui all’Allegato IX.

La “Linea guida” distingue, quindi:

  • gli incarichi legali riconducibili a contratti d’opera, che purtuttavia rimangono appalti: essi rientrano infatti nel Titolo II del Dlgs. n. 50/2016, titolato “contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione”, e ricadono sotto la previsione dell’art. 4, a mente del quale “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente ‘Codice’, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”;
  • servizi legali veri e propri (consulenze continuative, ecc.), di cui all’Allegato IX, con soglia comunitaria “speciale” fissata ad Euro 750.000,00.

Dopo una disamina delle casistiche di cui all’art. 17, Anac individua (ed è questo il punto nodale del Documento) le modalità di affidamento; non prima tuttavia di aver operato una breve ricognizione dei principi che governano l’affidamento dei servizi di cui all’art. 17 (“economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità”).

Interessante a tal fine la definizione di economicità, data in relazione ai parametri professionali forensi da ultimo aggiornati con Dm. n. 37/2018.

Quanto alle modalità di scelta del Professionista, Anac indica anzitutto come “buona prassi” la costituzione degli Albi di professionisti presso ciascun Ente: “In tal modo, infatti, l’Amministrazione può restringere tra essi il confronto concorrenziale al momento dell’affidamento, con effetti positivi in termini di maggiore celerità dell’azione amministrativa”.

Anac esprime poi le modalità corrette di costituzione dell’avviso: esso dev’essere sempre aperto, salvo eventuali limiti e requisiti di ingresso, le eventuali fasce di importo in cui può essere suddiviso l’elenco, ecc.

Una volta formato l’elenco, la scelta del Professionista può avvenire sulla base “dell’esperienza e della competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione”; oppure sulla base “della pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione”; oppure, infine, sulla base “del costo del servizio, nel caso in cui, per l’affidamento di uno specifico incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali”.

Accanto a tali previsioni, occorre che la stazione appaltante garantisca “l’equa ripartizione degli incarichi, onde evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcuni Professionisti”; in ogni caso, “la stazione indica in modo chiaro nell’avviso pubblico per la costituzione degli elenchi i criteri di selezione, il relativo procedimento e gli eventuali limiti al numero di incarichi conferibili”.

Rimane auspicabile, per incarichi difensivi di minor complessità, la rotazione degli stessi.

È quindi tutt’ora possibile procedere ad affidamento diretto degli incarichi difensivi, in particolare a patto che: a) gli incarichi siano fra loro consequenziali/complementari; b) gli incarichi facciano riferimento a fattispecie del tutto peculiare.

Anac ribadisce poi la necessità di verificare i requisiti generali di cui all’art. 80 anche per i Professionisti legali, sia pure con “minore rigore” (che significa in concreto? Non è dato saperlo!).

In conclusione, quindi:

  • è preferibile procedere con la costituzione di elenchi specifici di Avvocati per ciascun Ente;
  • la scelta del Professionista avviene in base a parametri preferibilmente curricolari, mediante un confronto concorrenziale fra i soggetti iscritti all’elenco;
  • è possibile l’affidamento diretto al Professionista in caso di peculiarità della questione o di incarichi connessi/complementari.

Quanto agli appalti di cui all’Allegato IX, si applicano le norme “semplificate” di cui agli artt. 140 e seguenti delDlgs. 50/2016; Anac suggerisce di procedere, anche per importi di minor valore, all’affidamento previa valutazione sia della qualità che del prezzo.

Le “Linee guida” riprendono quindi gli orientamenti maggioritari emersi a seguito dell’entrata in vigore del Dlgs. n. 50/2016, che hanno ricondotto unicamente sotto l’egida del Dlgs. n. 50/2016 gli incarichi legali; e ciò nonostante, il riconoscimento da parte di Anac della “peculiarità” dell’affidamento del servizio legale di patrocinio, che permane un contratto d’opera professionale.

Pur a fronte delle resistenze, francamente anacronistiche, della categoria forense, queste “Linee guida” hanno rilevanza storica: per la prima volta infatti anche i Professionisti legali e gli Avvocati si affacciano ufficialmente sul mercato e si espongono ai principi concorrenziali.

Avv. Mauro Mammana


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