“Organismo di diritto pubblico” ed “Ente aggiudicatore”: il discrimine del mercato concorrenziale e del rischio d’impresa

“Organismo di diritto pubblico” ed “Ente aggiudicatore”: il discrimine del mercato concorrenziale e del rischio d’impresa

Nella Sentenza n. 7031/2018, il Consiglio di Stato si è espresso sulla definizione di “Organismo di diritto pubblico” e sulla differenza rispetto a “Ente aggiudicatore”, evidenziando le conseguenze che la diversa qualificazione comporta ai fini dell’applicabilità del “Codice dei Contratti”.

Nel caso di specie, la Società partecipata cui è affidata in concessione la gestione del “Sistema aeroportuale della Capitale” aveva pubblicato un avviso per affidare in subconcessione alcune aree finalizzate alla realizzazione e gestione di locali destinati ad attività di cambiavalute presso gli Aeroporti dalla medesima gestiti. Un’impresa che aveva partecipato alla procedura senza aggiudicarsi alcun lotto ne impugnava l’esito, ritenendo la procedura illegittima per la mancata applicazione del Dlgs. n. 50/2016 (“Codice dei Contratti pubblici”).

Il Tar Lazio in prima istanza accoglieva il ricorso, qualificando la Società di gestione degli Aeroporti come “Organismo di diritto pubblico” e ritenendola di conseguenza obbligata all’applicazione delle norme del “Codice”.

Avverso la Sentenza di primo grado la medesima Società proponeva appello, deducendo in primis l’errata qualificazione come “Organismo di diritto pubblico”, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), del Dlgs. n. 50/2016. In base a tale norma infatti, si intende per “Organismo di diritto pubblico” qualsiasi Organismo, anche in forma societaria, che possegga cumulativamente i seguenti requisiti:

  • sia istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (requisito teleologico);
  • dotato di personalità giuridica;
  • la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli Enti pubblici territoriali o da altri Organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui Organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli Enti pubblici territoriali o da altri Organismi di diritto pubblico (requisito integrato anche in presenza di uno soltanto dei presupposti indicati).

Per i Giudici di Palazzo Spada, la Società di gestione degli Aeroporti non può essere qualificata come “Organismo di diritto pubblico” perché priva del requisito teleologico. In particolare, si legge nella Sentenza in esame che “osta infatti al riconoscimento del requisito in questione la circostanza che la Società, operante in un mercato concorrenziale, sia gestita secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell’imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa”.

Secondo la prevalente giurisprudenza, il cosiddetto “Organismo di diritto pubblico” si caratterizza per il suo asservimento al soddisfacimento di esigenze di interesse generale che persegue lasciandosi “guidare da considerazioni diverse da quelle economiche”, quand’anche parte della sua operatività sia svolta sul mercato.

Il Consiglio di Stato afferma quindi che “la figura dell’Organismo pubblico non ricorre allorché il soggetto eserciti la sua missione in un contesto economico concorrenziale con i privati e non usufruisca di misure pubbliche che lo preservino dal rischio di impresa.

Diventa dunque dirimente l’ambito di mercato nel quale le Società partecipate si trovano ad operare.

Nel caso di specie, la Società ricorrente è una Società privata che agisce, sopportando il connesso rischio d’impresa, in un mercato concorrenziale – quello tra scali aeroportuali – nel quale i diversi gestori si confrontano mirando ad incentivare l’afflusso di vettori aerei e di passeggeri attraverso la leva dei servizi offerti e dei diritti aeroportuali. Secondo il Consiglio di Stato, è incontestabile che la gestione di un’infrastruttura quale un Aeroporto incontri un’offerta di servizi di carattere commerciale proveniente dagli operatori del Settore, suscettibile di essere assicurata in condizioni di equilibrio economico, senza la necessità di sovvenzioni pubbliche. Per altro verso ai Giudici appare evidente che la conduzione di un Aeroporto si collochi nell’ambito di un mercato di stampo concorrenziale, nel quale il singolo operatore si trova a competere con i gestori di Aeroporti vicini aventi caratteristiche simili, sui quali la domanda dei vettori aerei può indirizzarsi. In tale quadro diventa allora irrilevante che la Società sia stata costituita per soddisfare un interesse di carattere generale quale è quello alla mobilità, perché ciò che assume preminenza è la “modalità con cui il detto bisogno viene perseguito”.

La ricorrente viene pertanto ricompresa nella categoria degli “Enti aggiudicatori” di cui al punto 1.2. dell’art. 3, lett. e) del Dlgs. n. 50/2016, che contempla quei soggetti che, “pur non essendo Amministrazioni aggiudicatrici né Imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli artt. da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’Autorità competente”.

La differenza rispetto a “Organismo di diritto pubblico” è fondamentale in quanto gli “Enti aggiudicatori” sono tenuti ad applicare le norme del “Codice dei Contratti pubblici” (per la parte relativa ai Settori speciali) solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al Settore speciale di pertinenza.

Nella Sentenza in esame, quindi, i Giudici passano a verificare se l’affidamento del “Servizio di cambiavalute” possa ritenersi strumentale all’esercizio dell’attività di “aviation” o meno, arrivando alla conclusione che non sussiste detto nesso di strumentalità in quanto “si tratta […] di un servizio di natura commerciale offerto ai passeggeri, privo di una funzione diretta e immediata rispetto alle specifiche attività svolte [n.d.r. dalla Società] nell’ambito del Settore speciale di propria pertinenza”.

Di conseguenza, per i Giudici di Palazzo Spada la Società ricorrente non è soggetta all’esperimento di procedure ad evidenza pubblica per le attività non necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo, cioè per le attività estranee al Settore speciale costituente il proprio “core business”.

di Alessia Rinaldi


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