“Partenariato pubblico e privato”: il canone di disponibilità va escluso dal tetto del 49% del costo complessivo dell’investimento

“Partenariato pubblico e privato”: il canone di disponibilità  va escluso dal tetto del 49% del costo complessivo dell’investimento

Nella Delibera n. 359 del 25 settembre 2019 della Corte dei conti Lombardia, viene chiesto un parere sull’interpretazione dell’art. 180, commi 4 e 6, del Dlgs. n. 50/2016. Più nel dettaglio, il Comune in questione chiede se nel limite del 49% posto dal comma 6 sia da includere o meno il canone di cui al comma 4 dell’art. 180 del Dlgs. n. 50/2016.

La Sezione afferma che il canone di disponibilità di cui all’art. 180, comma 4, del Dlgs. n. 50/2016, va escluso dal tetto del 49% del costo complessivo dell’investimento di cui al comma 6 del medesimo art. 180 quando in concreto è modulato e quantificato in modo tale da remunerare esclusivamente solo la “disponibilità dell’opera” o la “domanda di servizi”.

In particolare, la Sezione osserva che i contratti riconducibili allo schema di “partenariato pubblico e privato” si connotano come contratti di durata che pur permettendo alla Pubblica Amministrazione di usufruire di un’infrastruttura senza doverne sopportare immediatamente il costo di realizzazione, non costituiscono necessariamente, per l’ordinamento contabile europeo (“Sec 2010”), “indebitamento”, o meglio, “debito”, ma solo nella misura in cui l’allocazione dei rischi tipizzati dal Legislatore (di “costruzione” ed uno fra “disponibilità” e “domanda”), in base alle clausole del concreto contratto stipulato, sia prevalentemente posta a carico della P.A. committente.

Se invece i rischi contrattuali sono correttamente allocati in capo all’operatore economico privato, in aderenza alle decisioni Eurostat, richiamate dall’art. 3, comma 1, lett. eee), del Dlgs. n. 50/2016, l’operazione non va qualificata in termini di indebitamento (debito) per la P.A. committente, ma ritenuta, come detto in gergo, “off balance”.

Al contrario, nel caso in cui la locazione finanziaria di opere pubbliche, come altro contratto di “partenariato pubblico e privato”, mascheri l’assunzione di debito per la P.A. committente in quanto i rischi sono allocati prevalentemente su quest’ultima, allora il contratto viene considerato fonte di debito per la P.A. (e, come tale, va contabilizzato “on balance”).

L’autonomia negoziale dei contraenti che intendono avvalersi dello schema negoziale di “partenariato pubblico e privato” trova un limite legale nel dovere di concludere un accordo idoneo ad assicurare l’equilibrio economico e finanziario del rapporto negoziale, ossia nel dovere di pattuire clausole negoziali idonee a garantire “la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria”. Intendendo, per “convenienza economica”, “la capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito” e, per “sostenibilità finanziaria”, “la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento”.

Chiarita la funzione economico-sociale dello schema negoziale di “partenariato pubblico e privato”, nonché i limiti che il Legislatore fissa alle parti in sede di ripartizione dei rischi al fine di garantire la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria della operazione sottesa al “partenariato”, la Sezione esamina come in concreto possono strutturarsi le contropartite economiche poste a carico dell’Amministrazione committente, evidenziando che il Legislatore opera una linea di demarcazione temporale tra la fase della progettazione/costruzione dell’opera e la fase della gestione della stessa. In particolare, il prezzo che deve essere già definito in sede di gara per l’individuazione dell’operatore economico del negozio di “partenariato pubblico e privato” può consistere “in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. A titolo di contributo può essere riconosciuto un diritto di godimento, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera da affidare in concessione. Le modalità di utilizzazione dei beni immobili sono definite dall’amministrazione aggiudicatrice e costituiscono uno dei presupposti che determinano l’equilibrio economico-finanziario della concessione”.

Dunque il “prezzo”, ossia il trasferimento patrimoniale e/o finanziario che può assumere le forme più diverse, dalla dazione di un contributo al trasferimento di un diritto reale o al riconoscimento di un diritto di godimento, per poter essere ricondotto all’onere economico indicato dal comma 6 in discorso, in ragione del tenore letterale della norma, deve avere una funzione remuneratrice per l’onere che grava sull’operatore economico di finanziamento dell’opera.

In quest’ottica, conseguentemente, deve essere letta la clausola di chiusura contenuta nel comma 6 oggetto del presente parere. La norma, in particolare, recita “in ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della Pubblica Amministrazione, non può essere superiore al 49% del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”. In altri termini, il “prezzo” in senso lato che l’Amministrazione si impegna a trasferire all’operatore economico per remunerarlo anche dell’onere a carico di quest’ultimo di reperire le risorse finanziare, da punto di vista strettamente finanziario, per non essere considerato indebitamento dell’Amministrazione pubblica non può in ogni caso “essere superiore al 49% del costo dell’investimento complessivo”.

Diversamente, il canone di disponibilità viene pattuito solo al fine di regolamentare le partite economiche della successiva fase di gestione dell’opera realizzata con lo strumento del partenariato pubblico e privato.

Ne consegue che se l’Amministrazione prevede la corresponsione di un canone per la messa a “disponibilità dell’opera” o per “la domanda di servizi”, questo per essere realmente ricondotto al paradigma normativo del comma 4 e, quindi, essere anche escluso dal tetto del 49% fissato dal comma 6, deve in concreto essere modulato e quantificato in modo tale da remunerare esclusivamente detta “disponibilità dell’opera” o “domanda di servizi”.


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