“Servizi pubblici locali”: la responsabilità dell’Ente Locale da attività di direzione e coordinamento

15 Apr, 2014 by Redazione

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Con riferimento ai “gruppi locali pubblici”, è ancora dibattuto il caso se considerare l’Ente Locale “padre” fra gli Enti che possono essere attratti dalla particolare forma di responsabilità prevista dall’art. 2497 del Codice civile[1].

Sul punto, la disposizione civilistica ha prodotto sin dall’origine 2 visioni ermeneutiche che si sono contrapposte. La prima, escludeva siffatta responsabilità poiché il soggetto attivo per arrecare il pregiudizio avrebbe dovuto agire in virtù di un interesse imprenditoriale proprio, mancante nel caso di specie data la natura dell’Ente Locale, le cui attività imprenditoriali hanno carattere accessorio e residuale. La seconda, poneva l’accento sulle garanzie (verso i soci di minoranza e creditori sociali) che il Legislatore ha inteso tutelare in caso di violazioni – nell’ambito dell’attività di etero-direzione delle Società controllate – dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle Società medesime. Di talché, la responsabilità “de qua” aveva le condizioni per rilevare nonostante l’Ente Locale fosse portatore di un interesse diverso da quello imprenditoriale.

Ciò stante, l’Autore delle leggi con un norma di interpretazione autentica (contenuta nel comma 6 dell’art. 19 del Dl. n. 78/10, convertito con modificazioni dalla Legge n. 102/09) ha avuto modo di specificare che gli Enti che soggiacciono all’applicazione dell’art. 2497, comma 1, del Codice civile sono identificabili in quei “… soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria”.

A tal guisa, gli interpreti hanno ritenuto che la particolare forma di responsabilità di cui dall’art. 2497 – in presenza di altre determinate condizioni – rilevi per il caso in cui l’Ente Locale detenga partecipazioni societarie in funzione strumentale all’esercizio di un’attività che abbia finalità economiche. Circostanza (quest’ultima) che è stata riscontrata allorché il Comune o la Provincia abbia esternalizzato ad una gestione parallela la gerenza di un “servizio pubblico locale a rilevanza economica” mediante l’utilizzo del modello societario. Mentre si è ritenuto che non possa mai applicarsi la responsabilità ex art. 2497 Cc. laddove l’Ente Locale svolga, per il tramite di una Società al cui capitale partecipa, “servizi pubblici locali privi di rilevanza economica”, oppure servizi o attività c.d. “strumentali”[2].

In buona sostanza, all’uopo si è utilizzato un criterio discretivo che fonda le sue basi sul tipo di attività esercitata dal Comune (o Provincia) per il tramite della Società, che deve potersi qualificare come attività d’impresa per determinare l’applicazione dell’art. 2497 Cc..

In quest’ottica, l’espressione “ovvero per finalità di natura economica o finanziaria” utilizzata nell’ambito dell’art. 19, comma 6, del citato Dl. n. 78/10 viene ad assumere una funzione alternativa e disgiuntiva rispetto all’altraespressione “nell’ambito della propria attività imprenditoriale”; che richiede (quest’ultima) l’esercizio dell’attività di etero-direzione da parte di Enti che per vocazione posseggono la qualità di imprenditore.

Pertanto, la norma di interpretazione autentica involge anche quegli Enti che, seppur per loro natura non possono qualificarsi come Enti pubblici economici (come per l’appunto non lo sono Comuni e Province), detengono partecipazioni societarie per svolgere una determinata attività con criteri di economicità.

In disparte da quanto sostenuto dalla dottrina, vale la pena evidenziare che il possesso di quote o azioni in una Società gerente un “servizio strumentale” in favore dell’Amministrazione socia ben potrebbe rientrare nella casistica di cui sopra, giacché appare evidente che l’Ente Locale “padre” non può dar vita ad un soggetto la cui gestione contrasti con i principi di efficienza, efficacia ed economicità.

In tal senso rileva che la “Legge di stabilità” 2014, con il comma 553 dell’art. 1, ha sostanzialmente previsto che le Società partecipate a maggioranza, direttamente e indirettamente, dalle Amministrazioni locali che sono censite nell’Elenco Istat, concorrono – a partire dal 2014 – alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica “perseguendo la sana gestione dei servizi secondo criteri di economicità e di efficienza”. Per raggiungere la citata sana gestione dei servizi, le Società “de quibus” sono tenute a rispettare, se esercenti “servizi pubblici locali”, “parametri standard dei costi e dei rendimenti” previamente individuati, se invece gerenti “servizi strumentali”, “parametri standard di riferimento [che] sono costituiti dai prezzi di mercato”.

A corredo di quanto appena esposto giova riportare quanto osservato dalla Corte dei conti: rispetto a Società al cui capitale partecipa un Ente Locale, “… l’Amministrazione controllante non [può] nell’interesse del gruppo far tendere al pareggio di bilancio, ma è necessario creare l’utile, incidendo comportamenti difformi anche su eventuali responsabilità nei confronti dei soci. Per sua natura, infatti, la Società è ‘l’esercizio in comune di un’attività economica al fine di dividerne gli utili’ (art. 2247 C.c.), il che peraltro pone dubbi dopo la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 113-bis del Tuel, sotto altro profilo, dell’utilizzo dello strumento societario per fini sociali …. Pertanto, qualora l’Ente controllante non garantisca l’obiettivo della redditività della partecipata nel proprio interesse potrebbe essere ritenuto responsabile [ai sensi dell’art. 2497 C.c.] (Cfr. Sezione regionale di controllo per le Marche, Pronuncia ex art. 1, comma 168, Legge n. 266/05, emanata con Deliberazione n. 23/06).

In tema di applicabilità ad un Ente Locale della responsabilità prevista dall’art. 2497 del Codice civile, la Giustizia contabile ha avuto anche modo di affermare che, “ove l’importo [pagato dall’Ente Locale alla Società al cui capitale partecipa per l’erogazione del servizio sia inferiore rispetto al prezzo normale, l’Ente medesimo] … potrebbe essere … responsabile nei confronti della Società in considerazione della disciplina codicistica relativa alla responsabilità per gli Enti che svolgono attività di direzione e controllo di società (art. 2497 C.c.) per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società” (Cfr. Sezione regionale di controllo per le Marche, Deliberazione citata).

Sempre la Corte dei conti – al pari della dottrina prevalente – ha ritenuto che il “’controllo analogo’ sui propri servizi”, quale condizione necessaria per stabilire un rapporto “interorganico” tra Ente Locale e Società al cui capitale partecipa, può essere fonte di applicazione della responsabilità di cui all’art. 2497 del Codice civile. Difatti, tal forma di controllo, se correttamente svolta, è in grado di generare per sua natura l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento da cui può derivare la violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della Società c.d. “in house”. Peraltro, la stessa Giustizia contabile ha precisato che “il ‘controllo analogo’ determina l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento nell’interesse istituzionale dell’Ente pubblico e non nell’interesse esclusivo della Società controllata” (Cfr. Sezione Controllo Piemonte, Delibera n. 3/12).

 di Ivan Bonitatibus e Edoardo Rivola

[1] Tale art. 2497 prevede espressamente che “le Società o gli Enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di Società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette. Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la Società o l’Ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla Società soggetta alla attività di direzione e coordinamento. Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario”.

[2] Cfr. N. Di Sante e M. Sebastianelli, “Direzione e coordinamento di società pubbliche nel Decreto anti crisi”, “Aziendaitalia” n. 12/09; G. Boldrini,  in risposta a quesito, evento 24 settembre 2009 M.A.P. su “Governo, controllo e valutazione delle società partecipate dagli Enti Locali” .

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