Nella Sentenza n. 5079 del 14 ottobre 2014 del Consiglio di Stato, con distinti ricorsi, successivamente riuniti per connessione, 2 Srl, da un lato, e una Spa, dall’altro lato, impugnavano davanti al Tar gli atti con i quali un Comune aveva affidato in via diretta alla propria partecipata, una Spa, il “Servizio di gestione del calore” di 26 immobili comunali di proprietà o in uso dell’Amministrazione, per una durata di 12 anni. Il Collegio osserva che una Società può essere considerata“in house” quando l’Amministrazione partecipante sia titolare del potere di nomina e revoca quanto meno della maggioranza dei componenti degli Organi di amministrazione e di controllo. Infatti, solo con la nomina della maggioranza degli Organi di direzione l’Ente pubblico partecipante è posto nelle condizioni di indirizzare l’attività dell’Ente partecipato verso il raggiungimento di finalità di pubblico interesse affidate alla sua cura, e che invece correrebbero il rischio di non potere essere attuate laddove il governo societario fosse attribuito ai soci privati. Anche una partecipazione di minoranza di un soggetto privato al capitale di una Società in mano pubblica esclude in ogni caso che tale Amministrazione possa esercitare su detta Società un “controllo analogo” a quello che essa svolge sui propri servizi. Inoltre, la partecipazione privata al capitale di Società asseritamente“in house” comporta, da un lato, una deviazione rispetto al fine pubblico cui questa dovrebbe tendere e, dall’altro lato, un indebito beneficio concorrenziale per il socio privato conseguente agli affidamenti disposti in via diretta dall’amministrazione partecipante.
