“Trasparenza”: focus sulla Circolare ministeriale che ha chiarito la sua applicabilità alle Società partecipate e controllate

11 Apr, 2014 by Redazione

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Il Ministro per la P.A. ha finalmente fatto chiarezza, attraverso l’emanazione della Circolare n. 1/14 in data 14 febbraio 2014 (pubblicata sulla G.U. n. 12 del 24 marzo 2014), sull’applicabilità a taluni soggetti, in particolare le Società partecipate e controllate, della normativa sulla “Trasparenza” (Dlgs. n. 33/13).

Un tema dove spesso il confine tra quello che si può e non si può fare, tra quale sia la normativa applicabile o meno, è molto labile.

Un confine che molto spesso non è così ben delineato, tant’è che spesso non si sa nemmeno davanti a quale Giudice deve rispondere tale Amministratore. Ci si riferisce all’attuale dibattito tra Cassazione e Corte dei conti in ordine a chi abbia la potestas judicandi sul danno arrecato da Amministratori di Società a prevalente o totale capitale pubblico o a capitale pubblico minoritario al patrimonio dell’Ente socio e/o al patrimonio della Società partecipata.

In primis, con la precitata Circolare, il Ministro si preoccupa anzitutto di superare il concetto di “Trasparenza” e pubblicazione di dati come mero adempimento formale, fornendo un’interpretazione sostanziale della normativa.

Invero, l’incipit della Circolare è un riferimento al concetto di “Trasparenza” come “valore aggiunto”, che può costituire per molte realtà aziendali motivo di eccellenza e di competitività. Un concetto che meglio fa comprendere il significato di “Trasparenza” come “livello essenziale delle prestazioni” concernenti i diritti civili e sociali a norma dell’art. 117, comma 2, della Costituzione (c.d. “lep”), come evidenziato dall’art. 1, comma 15, della Legge n. 190/12. Non dimentichiamo infatti che l’allarme suonato dall’ex Presidente della Corte dei conti, Luigi Giampaolino, all’inaugurazione dell’anno giudiziario 2013 faceva riferimento alla corruzione in Italia come “zavorra del Pil italiano” perché, oltre ad inquinare la vita politica e sociale, penalizzando i meriti ed i talenti, aumenta la sfiducia degli investitori stranieri nel ns. “Sistema-Paese”, e diminuisce di conseguenza l’afflusso di capitali dall’estero. I costi provocati da tale fenomeno sono stati stimati in circa 60 miliardi di Euro all’anno.

Ora, se la “Trasparenza” – che è una costola dell’Anticorruzione – consente un accesso completo alle informazioni più rilevanti che investono gli aspetti organizzativi e gestionali di una Società e consente di disporre di informazioni aggiornate e complete sullo stato di salute del singolo operatore economico nell’ambito di un determinato settore o area di attività, è evidente che essa consenta a chiunque sia portatore di un interesse rilevante, di tipo anche economico, una migliore valutazione degli investimenti e degli indici di rischioche una determinata operazione economica può avere in un dato momento storico o mercato di riferimento.

La Circolare in questione, del resto, sottolinea che “il cosiddetto ‘Pacchetto Anticorruzione’, in cui rientrano anche le disposizioni sugli obblighi di Trasparenza, ha tra i suoi principali obiettivi quello di evitare che possano esservi aree di opacità sui flussi e sulle destinazioni delle risorse pubbliche”.

Poste tali premesse, quali sono allora i soggetti tenuti agli obblighi di “Trasparenza” secondo la logica del Dlgs. 33/13 ?

Merito della succitata Circolare è di aver fornito un’interpretazione sistematica delle disposizioni dettate dalla Legge n. 190/12, dagli artt. 11 e 22 del Dlgs. n. 33/13 e dall’art. 1 del Dlgs. n. 39/13.

Alla luce di tale interpretazione, tra i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di “Trasparenza” vanno inclusi gli Enti pubblici economici e tutti gli altri soggetti privati che, al di là della loro veste giuridica, svolgano “attività di pubblico interesse”.

Per definire le “attività di pubblico interesse” la Circolare fa riferimento alla definizione di “Enti di diritto privato in controllo pubblico”, pressoché coeva e rispondente alle stesse finalità, contenuta nel Dlgs. n. 39/13, che cita “le Società e gli altri Enti di diritto privato, comunque denominati, che esercitano finzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle Amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’art. 2359 C.c. da parte di Amministrazioni pubbliche, oppure gli Enti nei quali siano riconosciuti alle Pubbliche Amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli Organi” ex art. 1, comma 2, lett. c), Dlgs. n. 39/13.

A tal riguardo, si evidenzia come l’Autorità Anticorruzione avesse già posto una piena equiparazione tra il requisito del potere di nomina, da parte dell’Amministrazione, dei vertici o dei componenti degli Organi dell’Ente, e quello del potere di designazione degli stessi, “…laddove la nomina conseguente a tale designazione sia, ai sensi di disposizioni normative o statutarie, sostanzialmente vincolata, o quando comunque la nomina non possa prescindere dalla designazione, pur potendosi non nominare uno specifico soggetto designato”.

In altri termini, se gli Enti di diritto privato svolgono attività del tipo sopra esemplificato, corrispondenti alle attività di pubblico interesse, ad esse (e per quella parte dell’organizzazione che le coinvolge) si devono applicare le regole sulla “Trasparenza”.

E’ molto interessante il richiamo della Circolare all’evidente “volontà del Legislatore di includere, nell’ambito soggettivo delle Pubbliche Amministrazioni, tutti quei soggetti che, indipendentemente dalla loro formale veste giuridica, perseguono finalità di interesse pubblico, in virtù di un affidamento diretto o di un rapporto autorizzatorio o concessorio (e che, proprio in ragione di tale rapporto privilegiato con la Pubblica Amministrazione, possono vantare una posizione differenziata rispetto agli altri operatori di mercato) e che gestiscono o dispongono di risorse pubbliche” (cfr. pag. 8 Circolare). Ad onor del vero, tale richiamo sembra ricalcare quella famosa Pronuncia della Cassazione (n. 4511 del 1° marzo 2006) che evidenziò come, “ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti è del tutto irrilevante il titolo in base al quale è svolta la gestione del pubblico denaro, potendo consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche in una concessione amministrativa o in un contratto privato”. Cioè a dire che quel che rileva non è la natura pubblica o privata del soggetto, quanto piuttosto il fatto che egli abbia utilizzato risorse pubbliche e abbia svolto attività che coinvolgono interessi della collettività.

Pertanto, una categoria generale di Enti di diritto privato ai quali devono applicarsi le regole di “Trasparenza” consiste negli “Enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse”,vale a dire gli Enti che svolgono attività di pubblico interesse in virtù di un rapporto di controllo (come meglio infra chiarito), che determina l’applicazione totale delle regole di “Trasparenza” e gli Enti che svolgono attività di pubblico interesse in virtù di un rapporto di partecipazione minoritaria, per i quali le regole di “Trasparenza” si dovranno applicare limitatamente alle attività di pubblico interesse svolte.

In ordine all’ambito soggettivo, riprendendo e meglio sviluppando alcuni concetti già chiaramente evidenziati dall’Autorità Anticorruzione, in sede di risposta a determinate Faq, sono sottoposti agli obblighi di pubblicità anche i soggetti di diritto privato non aventi la forma della Società (quali, ad esempio, Fondazioni, Associazioni e Aziende speciali), quindi – in generale – gli Enti che siano, da un lato, sottoposti al controllo azionario, di cui all’art. 2359 Cc., e, dall’altro, siano “costituiti o vigilatida Pubbliche Amministrazioni nei quali siano riconosciuti, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli Organi”,secondo la definizione dell’art. 22 del T.U. n. 33/13.

A tal riguardo, osserva la Circolare, “è necessario individuare una nozione chiara di ‘controllo’, perché ciò consente un’applicazione generale agli Enti controllati della disciplina in materia di ‘Trasparenza’ e di pubblicazione dei dati:di conseguenza, quando si è in presenza di un Ente di diritto privato in controllo pubblico, le norme sulla ‘Trasparenza’ vanno applicate all’intera organizzazione (e all’attività) dell’Ente considerato, salvo che si dimostri che il controllo non sia finalizzato allo ‘svolgimento di attività di pubblico interesse’ ma di mere attività economiche o commerciali di rilievo esclusivamente privatistico. Quando si è, invece, in presenza di una mera partecipazione minoritaria, le disposizioni sulla ‘Trasparenza’ non si applicheranno all’intera ‘organizzazione degli Enti’, ma solo a quella parte dell’organizzazione (e dell’attività) che consiste in ‘attività di pubblico interesse’, così come precisato sopra (con l’applicazione della definizione del Dlgs. n. 39/13). Sintetizzando, grazie ad una lettura coordinata e sistematica delle disposizioni normative richiamate e in un’ottica di ‘riordino’ della disciplina (che informa il Dlgs. n. 33/13), è da ritenere che tra gli Enti privati in controllo pubblico rientrino le ‘Società controllate ai sensi dell’art. 2359 C.c.’, che devono essere sottoposte all’integrale applicazione delle regole di ‘Trasparenza’,mentre alle Società partecipate (con partecipazione minoritaria o comunque diversa da quella descritta dall’art. 2359 C.c.), le regole di ‘Trasparenza’ si dovranno applicare ‘limitatamente’, e con le conseguenze che ne derivano, alla ‘loro attività di pubblico interesse’“.

Questa interpretazione si rivela del tutto aderente e conforme all’orientamento interpretativo, ormai ampiamente consolidato, della giurisprudenza amministrativa interna e, soprattutto, di quella comunitaria, secondo la quale, nel novero dei soggetti pubblici, comunque tenuti al rispetto degli obblighi di “Trasparenza”, va ricompreso “l’Ente o il soggetto, il quale, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con atto della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo o la vigilanza di quest’ultima, un servizio o un’attività di interesse pubblico e che disponga a questo scopo di poteri più ampi di quelli risultanti dalle disposizioni che si applicano nei rapporti tra privati”.

In ogni caso, tenuto inoltre conto della eterogeneità degli Enti di diritto privato sui quali le Amministrazioni esercitano forme di controllo, rientra tra le competenze di ciascuna Amministrazione individuare quali fattispecie non siano riconducibili alla categoria “Enti di diritto privato in controllo dell’amministrazione”, di cui all’art. 22, comma 1, lett. c), del Dlgs. n. 33/13, dandone adeguata motivazione.

Ciò posto, la Circolare individua poi gli ambiti oggettivi degli obblighi di pubblicazione facenti capo ai soggetti come sopra individuati, escludendosi dall’applicazione della disciplina sulla “Trasparenza” l’attività di carattere esclusivamente privatistico.

Anzitutto, anche gli Enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse, ai quali deve applicarsi la disciplina della “Trasparenza” come sopra detto, devono nominare il “Responsabile per la Trasparenza”, che dovrà individuarsi nel Dirigente/apicale dell’organizzazione.

Oltre alla pubblicazione dei dati relativi all’organizzazione dell’Ente, di particolare interesse il riferimento della Circolare all’obbligo di pubblicazione di dati relativi agli Organi di indirizzo politico, previsto all’art. 14 del T.U. n. 33/13.

Sul punto l’Anac (ex Civit) aveva già avuto modo di evidenziare che, ai fini dell’applicazione dell’art. 14 del Dlgs. n. 33/13, per individuare gli Organi di indirizzo politico all’interno degli Enti pubblici vigilati, degli Enti di diritto privato in controllo pubblico e delle Società a partecipazione pubblica, gli Enti e le Società avrebbero dovuto “individuare al proprio interno i titolari di incarichi politici di carattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di indirizzo politico, anche con riferimento alle norme statutarie e regolamentari che ne regolano l’organizzazione e l’attività. Negli Enti pubblici diversi da quelli territoriali, dove di norma non si hanno Organi elettivi, vista la diversa possibile articolazione delle competenze all’interno delle differenti tipologie di Enti, al fine di identificare gli Organi di indirizzo occorrerà considerare gli Organi nei quali tendono a concentrarsi competenze, tra le quali, tra l’altro, l’adozione di statuti e regolamenti interni, la definizione dell’ordinamento dei servizi, la dotazione organica, l’individuazione delle linee di indirizzo dell’Ente, la determinazione dei programmi e degli obiettivi strategici pluriennali, l’emanazione di direttive di carattere generale relative all’attività dell’Ente, l’approvazione del bilancio preventivo e del conto consuntivo, l’approvazione dei piani annuali e pluriennali, l’adozione di criteri generali e di piani di attività e di investimento”.

In linea con tale chiarimento già evidenziato dall’Autorità Anticorruzione, la Circolare in questione evidenzia la piena applicabilità agli Enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse delle disposizioni di cui agli artt. 14 e 15 del Dlgs. n. 33/13. Tali disposizioni, infatti, assicurano la “Trasparenza” relativamente all’organizzazione dell’Ente nel suo complesso, che comprende con tutta evidenza anche i dati relativi ai componenti degli Organi di indirizzo, ai Dirigenti e ai collaboratori esterni.

A tal riguardo, la Circolare precisa che restano fuori dall’obbligo di pubblicità i soli contratti di collaborazione che hanno connessione con la parte dell’attività dell’Ente non rientrante in alcun modo nella cura di interessi pubblici.

Tra l’altro, la pubblicità acquista un particolare effetto di “pubblicità dichiarativa” (differenziandosi dalle ipotesi di “pubblicità notizia”, nella cui nozione rientrano molte altre norme che impongono la pubblicazione di determinati elementi), costituendo condizione per l’acquisizione di efficacia dell’atto di conferimento dell’incarico e per la liquidazione dei compensi.

Quanto agli obblighi di “Trasparenza” relativi alle partecipazioni in Enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse, come già più sopra sottolineato, il discrimen è insito nel concetto di attività di pubblico interesse, sussistendo infatti un regime differenziato degli obblighi di pubblicità in relazione:

–          da un lato, agli Enti pubblici e agli Enti privati in controllo pubblico;

–          dall’altro, agli Enti di diritto privato solo partecipati,

dovendosi ritenere che tutti gli obblighi di “Trasparenza” (ed in primo luogo, le norme generali degli artt. 13, 14, 15 e 22 del Dlgs. n. 33/13) non si applichino, in via di principio, alle Società e agli altri Enti di diritto privato nei quali la Pubblica Amministrazione abbia una partecipazione minoritaria, fatti salvi i casi in cui esse svolgano appunto attività di pubblico interesse, e limitatamente a tali attività.

Le Società partecipate in via minoritaria dal pubblico non sono dunque destinatarie degli obblighi di “Trasparenza” in relazione alle attività di sola rilevanza economica e commerciale, rimanendovi sottoposte quanto alle attività di interesse pubblico.

Ugualmente dicasi per le procedure ad evidenza pubblica, nel qual caso, essendo gli Enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse pienamente assimilati, nei termini suesposti, alle Pubbliche Amministrazioni, si applicheranno le disposizioni dell’art. 1, comma 32, della Legge n. 190/12 e dell’art. 37 del “Testo unico sulla Trasparenza”.

Particolare attenzione, inoltre, va posta agli obblighi di “Trasparenza” relativi a tutti quei provvedimenti che, sulla base della normativa vigente, sono volti a sostenere un soggetto, sia pubblico che privato, accordandogli un vantaggio economico diretto o indiretto mediante l’erogazione di incentivi o agevolazioni che abbiano l’effetto di comportare sgravi, risparmi o acquisizione di risorse. Riprendendo pari pari le disposizioni dettate dagli artt. 26 e 27 del Dlgs. n. 33/13, si sottolinea infatti come la pubblicazione sul sito web costituisca condizione legale di efficacia del provvedimento concessorio.

Infine, gli Enti in questione dovranno ovviamente pubblicare anche i dati concernenti le procedure di reclutamento del proprio personale assunto a tempo determinato ed indeterminato.

di Alberto Bicocchi

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