“Nuovo Codice”: le 10 principali novità in materia di appalti dopo l’entrata in vigore del Dlgs. n. 50/16

“Nuovo Codice”: le 10 principali novità in materia di appalti dopo l’entrata in vigore del Dlgs. n. 50/16

Con l’entrata in vigore del nuovo “Codice degli appalti” (Dlgs. n. 50/16), e l’abrogazione del precedente Dlgs. n. 163/06, assistiamo ad una importante evoluzione della materia: rinviando a successivi interventi valutazioni comparative e di merito sul nuovo impianto voluto dal Legislatore (il nuovo testo è infatti in vigore soltanto da pochi giorni), si può infatti sin d’ora individuare il “filo rosso” che unisce il nuovo articolato normativo nella specifica volontà di porre fine, per quanto possibile, al collegamento fra appalti e fenomeni corruttivi.

Tale obiettivo è plasticamente rappresentato dal nuovo, penetrante, ruolo accordato all’Autorità nazionale Anticorruzione (Anac) nella materia dei pubblici affidamenti, che va ben oltre quello della semplice “Authority” di garanzia: ne parleremo nel prosieguo dell’articolo.

Evidenzieremo quindi, in questo e nel prossimo articolo, le 10 novità principali del nuovo “Codice”, sottolineando tuttavia sin d’ora che talune di esse troveranno piena ed effettiva attuazione solo in seguito alla successiva emanazione di appositi provvedimenti di dettaglio: tale circostanza ha indotto il Legislatore delegato a prevedere una abrogazione solo parziale, allo stato, del precedente Regolamento attuativo (Dpr. n. 207/10), che diventerà integrale solo in seguito alla graduale adozione dei provvedimenti attuativi della nuova disciplina.

Allo stato restano quindi in vigore solo gli articoli del Dpr. n. 207/10 relativi a disciplina del Rup, progettazione, qualificazione delle imprese e Soa, contabilità dei lavori pubblici, collaudo, lavori relativi al patrimonio culturale, Società tra professionisti, Società di ingegneria e raggruppamenti di progettisti, contratti da eseguire all’estero.

1) Obbligo di qualificazione delle stazioni appaltanti

Una delle novità più importanti del nuovo “Codice” è la ferma volontà del Legislatore di ridurre drasticamente i centri di acquisto delle Pubbliche Amministrazioni.

Le modalità per raggiungere tale obiettivo sono molteplici (cfr. obblighi di acquisto elettronico, Consip ecc.): ma quella in esame è senz’altro la principale.

Ciascuna stazione appaltante, infatti, per effettuare in via autonoma (e salvi gli obblighi di acquisti accentrati di cui si dirà) acquisti al di sopra della soglia di Euro 40.000,00 (per servizi/forniture) ed Euro 150.000,00 (per lavori), dovrà richiedere ad Anac il riconoscimento di apposita qualificazione, analogamente a come avviene per le imprese che operano nei lavori pubblici con la qualificazione Soa.

Così, l’art. 37 del Dlgs. n. 50/16, dispone che “le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 Euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 Euro … Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione”.

Anac procederà così a stilare un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate, a seconda di parametri che saranno definiti con apposito Dpcm. ma comunque afferenti taluni ambiti già indicati dall’art. 38: “a) capacità di programmazione e progettazione; b) capacità di affidamento; c) capacità di verifica sull’esecuzione e controllo dell’intera procedura, ivi incluso il collaudo e la messa in opera”. Tali parametri saranno valutati, sia su base oggettiva (gare svolte antecedentemente, contenzioso, ecc.) che soggettiva (personale specializzato, formazione, ecc.).

All’esito della valutazione su tali criteri, che sarà operata da Anac su richiesta di ciascuna stazione appaltante, si perverrà all’assegnazione di un rating a ciascuna di esse, che segnerà le tipologie e gli importi di gara realizzabili autonomamente.

In mancanza di sufficiente qualificazione, scatterà l’obbligo di acquisto in centrale di committenza o in aggregazione: “le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione di cui all’art. 38 procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica” (art. 37).

Si noti come la norma si rivolge alle “stazioni appaltanti”, con ciò ricomprendo qualsiasi tipologia di Ente, Società, Impresa, Azienda tenuta all’applicazione della normativa europea sui pubblici affidamenti.

Tale novità attende quindi, per la sua completa attuazione, l’emanazione degli atti successivi indicati: ai sensi dell’art. 216, comma 10, Dlgs. n. 50/16, infatti, “fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’art. 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’Anagrafe [unica delle stazioni appaltanti]”.

2) Obbligo di aggregazione ed accentramento degli acquisti

Permane, per i Comuni non capoluogo di Provincia, l’obbligo di procedere ad acquisti in Centrale di committenza. L’obbligo, già previsto dal precedente art. 33, comma 3-bis, del Dlgs. n. 163/06, è ora previsto dall’art. 37, a mente del quale “se la stazione appaltante è un Comune non capoluogo di Provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità:

a) ricorrendo a una Centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;

b) mediante Unioni di Comuni costituite e qualificate come Centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in Centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;

c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli Enti di Area vasta ai sensi della Legge 7 aprile 2014, n. 56”.

Si noti anzitutto che viene fatta salva (“fermo restando quanto previsto…”) la disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti: ciò significa che rimane possibile l’affidamento autonomo di lavori, forniture e servizi al di sotto delle soglie indicate (Euro 40.000,00, o Euro 150.000,00 per i lavori), ricorrendo agli strumenti telematici di negoziazione secondo gli obblighi consueti (Consip, sistemi telematici regionali, ecc.) per servizi e forniture.

Viene altresì fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti autonomi per servizi e forniture (sino alla soglia comunitaria di Euro 209.000,00) e per lavori di manutenzione ordinaria (sino a Euro 1.000.000,00) purché svolti mediante Sistemi telematici di negoziazione (se disponibili), e purché il singolo Comune sia a ciò qualificato da Anac (cfr. “obbligo di qualificazione”).

Non muta per il resto la ratio della precedente norma, salva la precisazione che anche le Centrali di committenza dovranno essere qualificate da Anac per svolgere le gare aggregate.

Tale norma è immediatamente operativa, in pendenza ovviamente dell’entrata a regime del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti.

3) Semplificazione dei requisiti di moralità

Il più volte modificato art. 38 Dlgs. n. 163/06 lascia il posto ad una norma decisamente più snella, ovvero l’art. 80 Dlgs. n. 50/16.

Si nota, in particolare, l’alleggerimento del requisito ostativo delle condanne passate in giudicato: mentre in passato la lett. c) dell’art. 38 lasciava alle stazioni appaltanti la discrezionalità di valutare quali condanne, conseguite dagli Amministratori con rappresentanza (o altre figure, come Direttore tecnico, socio di maggioranza etc.), fossero incidenti sulla moralità professionale, nel nuovo art. 80 si è proceduto ad individuare un catalogo chiuso di reati ostativi, che vincolano l’Ente all’esclusione dalla gara del concorrente.

Si tratta di reati contro la Pubblica Amministrazione (corruzione, concussione etc.), di reati specifici per la materia (turbata libertà degli incanti), di reati associazionistici (associazione mafiosa etc.) più altri ivi indicati; nonché, ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione.

L’esclusione può tuttavia non essere disposta, pur in presenza di condanne per reati siffatti, se il rappresentante del concorrente abbia subito una pena detentiva inferiore a 18 mesi, abbia avuto riconosciuta l’attenuante della collaborazione, ed abbia provato di “aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”: la stazione appaltante in tali casi è chiamata a valutare la sufficienza di tali misure, ed a deliberare sull’ammissione o meno.

Sono invece sostanzialmente confermate le altre cause ostative già precedentemente delineate, salvo l’aggiunta di 2 nuove fattispecie:

  • il conflitto d’interesse, definito dall’art. 42 come il caso in cui “il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”;
  • la pregressa partecipazione del concorrente alla predisposizione della procedura di gara.

In entrambi i casi, l’esclusione è concepita come ultima ratio, ove non sia diversamente tutelabile la par condicio e la regolarità della procedura.

Inoltre, l’art. 110 prevede la possibilità di partecipazione anche per l’impresa fallita in esercizio provvisorio, oltre all’impresa in concordato con continuità aziendale.

È confermata infine la possibilità del soccorso istruttorio a pagamento; il versamento della sanzione, diminuita ad un massimo di Euro 5.000,00, diventa condizione di ammissibilità al prosieguo della procedura, esattamente come la produzione dei documenti essenziali carenti o mancanti, e viene espressamente specificata l’esclusione dello strumento per integrare l’offerta tecnica ed economica.

Tali disposizioni sono immediatamente operative.

4) Criteri di aggiudicazione

Una delle novità “simbolo” del nuovo corso è quella che va a privilegiare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“oepv”) rispetto al prezzo più basso (“ppb”), modificando la precedente impostazione (art. 81 del Dlgs. n. 163/06) che poneva sullo stesso piano i 2 criteri (lasciando alla discrezionalità della singola Amministrazione la scelta su quale dei 2 adottare per ciascuna procedura).

L’utilizzo del prezzo più basso è quindi solo residuale, nei casi seguenti, da motivare espressamente:

a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di Euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

Pertanto, per lavori e servizi/forniture sottosoglia si mantiene la possibilità di utilizzo del criterio del “ppb”, salvo però, per servizi/forniture, il “notevole contenuto tecnologico” o il “carattere innovativo” della prestazione: l’eccezione non pare, per la sua formulazione, ad ampio spettro, e dovrebbe quindi garantire una certa “libertà” (o, per meglio dire, “discrezionalità”) nella scelta del criterio da parte dell’Ente, analogamente a quanto previsto sinora.

Fanno eccezione tuttavia alcuni casi, in cui è previsto l’obbligatorio criterio della “oepv”:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’art. 50, comma 2;

b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 Euro”.

Rileva in particolare il riferimento ai “servizi ad alta intensità di manodopera”, definiti come quelli in cui l’incidenza della manodopera sull’importo totale del contratto sia superiore al 50%.

Rimangono sostanzialmente immutate le previsioni dell’art. 83 del Dlgs. n. 163/06 in materia di necessaria predeterminazione dei criteri di valutazione e relativi punteggi (e subcriteri/subpunteggi “ove necessario”).

Le novità contenute nel presente articolo sono immediatamente operative.

5) Commissari esterni

Strettamente connesse alle novità relative ai criteri di aggiudicazione sono le nuove norme in merito alla composizione delle Commissioni giudicatrici per le gare da aggiudicarsi alla “oepv”.

La novità è contenuta nell’art. 77 del Dlgs. n. 50/16, e ribalta completamente il precedente principio del favor per la composizione “interna” delle Commissioni, scegliendo invece l’opzione della composizione delle stesse mediante membri esterni, esperti del settore cui afferisce l’appalto, previamente iscritti ad un apposito Albo tenuto da Anac e sorteggiati in occasione della singola procedura.

La procedura di nomina sarà quindi così delineata:

  • richiesta ad Anac di una lista di Commissari, in numero doppio rispetto alla composizione prevista dall’Ente (3 o 5 Commissari);
  • sorteggio fra tali nomi da parte dell’Ente appaltante;
  • individuazione, fra i nomi sorteggiati, del Presidente del seggio di gara.

Gli oneri derivanti da tale procedura di individuazione di Commissari esterni andranno a gravare sul quadro economico complessivo dell’affidamento.

Tale sistema potrà non essere applicato:

  • per le procedure di affidamento sottosoglia;
  • per l’affidamento di contratti “che non presentano particolare complessità”, a prescindere dall’importo.

In tali casi, potrà nuovamente avere operatività la nomina di componenti interni, pur nel rispetto del principio di rotazione.

Si noti che sono considerate dall’art. 77 “di non particolare complessità” le procedure svolte tramite piattaforme telematiche di negoziazione.

Ulteriore novità è la previsione che la Commissione “può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni”, con ciò superandosi il principio di operatività contestuale dei Commissari: tale disposizione tuttavia lascia rilevanti dubbi in ordine alla sua concreta attuazione, soprattutto in relazione alle sedute riservate (vero punto nodale dell’attività della Commissione).

Tale norma non ha immediata operatività, nelle more della costituzione dell’Albo dei Commissari presso Anac (art. 78 del Dlgs. n. 50/16).

Nel prossimo numero della Rivista la seconda parte, in cui tratteremo:

  • delle modalità di affidamento di contratti sottosoglia;
  • delle novità in materia di subappalto e avvalimento;
  • degli incentivi per la progettazione;
  • delle novità relative alla fase esecutiva dei contratti d’appalto;
  • del nuovo ruolo “para-legislativo”, ma anche regolatorio e sanzionatorio, di Anac.

6) Modalità di affidamento di contratti sotto soglia

L’art. 36 innova le modalità di affidamento dei contratti al di sotto della soglia comunitaria, per lavori, servizi e forniture.

Si tratta di una delle innovazioni più importanti, posto che la maggior parte degli affidamenti è disposta proprio per simili contratti.

Occorre premettere anzitutto che la disciplina che va ad esporsi fa salvo quanto già esposto nel precedente articolo in ordine agli obblighi di acquisti telematici/Consip o di aggregazione degli acquisti, ove esistenti, nonché di professionalizzazione delle stazioni appaltanti. Viene confermata la possibilità di affidamento diretto, sia pur “adeguatamente motivato” (inciso ultroneo, stante il generale obbligo di motivazione degli atti amministrativi), per gli affidamenti al di sotto di Euro 40.000,00: sotto tale soglia, ma solo per i lavori, è ammesso lo svolgimento in amministrazione diretta (cioè, con risorse proprie dell’Ente), che è comunque estensibile per i lavori sino alla soglia massima (aumentata rispetto alla precedente) di Euro 150.000.

Si conferma altresì in gran parte la procedura che già fu propria del “cottimo fiduciario” (art. 125 del Dlgs. n. 163/06), ma che adesso è integralmente ricondotta al genere della “procedura negoziata”. Per acquisti di beni e servizi compresi fra Euro 40.000 ed Euro 209.000, nonché per affidamenti di lavori fra Euro 40.000 ed Euro 150.000, si procede quindi alla consultazione di almeno 5 operatori economici (sempre individuati con indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, se istituiti presso l’Ente).

Se tuttavia l’art. 125 ora abrogato prevedeva il rispetto, in tale procedura, dei principi di trasparenza, parità di trattamento e rotazione, viene ora richiamato nell’art. 36 il solo principio di rotazione.

L’esclusione degli altri principi precedentemente previsti, tuttavia, è solo apparente: per tutti gli affidamenti interessati dal presente art. 36, infatti, il comma 1 rimanda ai principi di cui all’art. 30, e cioè economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità.

È evidente quindi che il Legislatore ha inteso rendere più “tracciabile” il procedimento di affidamento, mediante una motivazione della determinazione a contrarre (ancora prevista dall’art. 32, comma 2) che tenga conto di tali principi e che esplichi al meglio la scelta compiuta dall’Amministrazione.

Ulteriore caso di ricorso a procedure “semplificate” si ha per l’affidamento di lavori di importo ricompreso fra Euro 150.000 ed Euro 1.000.000: per lo svolgimento di tali procedure è utilizzabile una “procedura negoziata” con invito a 10 operatori economici, con analoghe modalità rispetto al sotto soglia di beni e servizi.

Si conferma l’obbligo di verifica dei requisiti, generali e speciali, anche per queste tipologie di affidamento: si noti che tale obbligo si ha a prescindere dalla soglia di importo, e quindi anche per affidamenti di basso valore. In tal senso, è quindi sempre consigliabile procedere, in via di programmazione, ad una quanto possibile maggiore concentrazione dei volumi d’acquisto.

7) Subappalto e avvalimento

Si tratta di 2 istituti che il Dlgs. n. 50/16 ha profondamente rivisto.

In primo luogo, il subappalto (art. 105): la novità più importante è il limite del 30% posto sull’intero importo di gara (per lavori, servizi e forniture): ciò significa che, nei lavori, le singole categorie di lavorazioni poste in gara saranno subappaltabili liberamente, anche sino al 100%, salve però le categorie c.d. “sios” (strutture, impianti ed opere speciali).

Ulteriore novità di rilievo è data dal comma 6, che stabilisce l’obbligo di indicazione di una “terna” di subappaltatori già in fase di gara per le gare di rilievo comunitario (sopra soglia) per le quali non sia necessaria una particolare specializzazione. Tale disposizione è estensibile, discrezionalmente, anche alle gare sotto soglia.

Viene inserito nel “Codice” l’obbligo di pagamento diretto dell’Amministrazione a subappaltatori che siano micro o piccole imprese, già per vero previsto nel c.d. “Statuto delle imprese” (Legge n. 180/11) ma di rara applicazione pratica.

Quanto all’avvalimento, l’istituto trova una regolamentazione che tutela quanto più possibile la partecipazione alla gara, diminuendo i casi di vizio a pena di esclusione.

Tra le novità dell’art. 89, la più importante è certamente la possibilità di sostituzione dell’ausiliario da parte del concorrente su richiesta della stazione appaltante, anche per carenza di requisiti generali, speciali o tecnici (comma 3), pur mantenendosi la possibilità di escludere il concorrente che abbia reso dichiarazioni mendaci (comma 1).

Confermato l’obbligo di trasmissione ad Anac delle dichiarazioni di avvalimento (già presente nell’art. 49, comma 11, del precedente testo normativo), mentre fra le ulteriori novità si registra la necessità che l’Ente, in fase esecutiva, ponga in essere specifici controlli in ordine al “possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, nonché a “l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto” (comma 9): è questa una modalità per rendere gli avvalimenti effettivi e non solo “cartolari”.

Infine, viene definitivamente esclusa la possibilità di ricorrere all’avvalimento per dimostrare il possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale Gestori ambientali (comma 10).

8) Incentivi per la progettazione

Risultano confermate le norme che destinano una somma pari al 2% massimo del valore dell’appalto ai dipendenti dell’Amministrazione che svolgono attività tecniche in relazione all’appalto stesso, ampliando le attività che danno diritto a percepire tale incentivo in quanto, a quelle più strettamente tecniche, se ne aggiungono altre relative alla fase di programmazione dell’attività contrattuale nonché alla fase di predisposizione della documentazione di gara.

Così la norma elenca tali attività: “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.

Scompaiono da questo elenco le attività più strettamente progettuali nonché relative agli oneri di cui al Dlgs. n. 81/08: per tali attività il comma 1 dell’art. 113 dispone che gli oneri relativi siano inseriti direttamente nel quadro economico del singolo intervento.

9) Novità sulla fase esecutiva

Molte sono le novità in materia, segnalandosi in particolare l’art. 106, che ha completamente riscritto l’istituto delle varianti in corso d’opera: ci si soffermerà in particolare su tale norma, anche in considerazione della perdurante vigenza del Dpr. n. 207/10 in materia di contabilità (e quindi in attesa delle “Linee guida” Anac attuative delle nuove disposizioni).

Già Anac, nei mesi scorsi, aveva chiarito i numerosi rischi di elusione delle procedure di evidenza pubblica celati dalla disciplina sulle varianti, e soprattutto sulla loro concreta attuazione da parte delle stazioni appaltanti.

L’indagine del 2014, in tal senso, mise in luce soprattutto 2 elementi spesso trascurati nella prassi comune:

  • l’utilizzo di una variante deve dipendere necessariamente da un evento imprevisto o imprevedibile al momento della gara;
  • l’imprevedibilità o meno della circostanza su cui si fonda la variante costituisce il discrimine principale per comprendere se vi è stato un errore di progettazione o di programmazione a monte da parte dell’Ente, nel qual caso già si prevedevano conseguenze risarcitorie a carico del funzionario/Dirigente/progettista esterno responsabile.

La nuova disciplina ha quindi superato del tutto la precedente, basata su casi tassativi di ammissibilità delle varianti, in favore di un più generale concetto di “modifica del contratto” in corso di efficacia, che significativamente ricomprende anche le prestazioni complementari precedentemente disciplinate in una parte diversa del “Codice”.

Sono adesso previsti i seguenti casi di variante o modifica del contratto:

  • ove sia già previsto in clausole chiare all’interno della lex specialis di gara, ivi compresi i casi di revisione del prezzo;
  • per lavori, servizi o forniture supplementari, ove non sia tecnicamente possibile o conveniente mutare il soggetto affidatario;
  • allorquando circostanze imprevedibili impongano una variante del contratto;
  • quando si modifichi, per ragioni tassative elencate nella norma, il soggetto affidatario;
  • quando le modifiche apportate non sono sostanziali, e cioè: modifica di condizioni contrattuali che avrebbero condotto all’ammissione di altri concorrenti o all’aggiudicazione in favore di un diverso soggetto; alterazione dell’equilibrio economico finanziario a favore dell’aggiudicatario; sostituzione dell’appaltatore nei casi diversi da quelli tassativi previsti nella norma; notevole estensione dell’ambito di applicazione del contratto;
  • in caso di errori progettuali, nel caso in cui gli importi aggiuntivi siano al di sotto della soglia comunitaria e la modifica sia contenuta in un massimo del 10% (servizi e forniture) e 15% (lavori).

Si noti che la stessa norma dispone che, “ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l’inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali” (comma 10).

E’ infine confermato l’obbligo di comunicazione all’osservatorio e/o all’Anac delle varianti, nelle modalità indicate dal comma 14: si noti che Anac si riserva addirittura un potere di intervento ove ritenga illegittima la variante disposta dall’Ente, ferme le sanzioni pecuniarie per i funzionari che non procedano alle dovute comunicazioni (o vi provvedano falsamente).

10) Nuovo ruolo di Anac

Come già si evince dalla trattazione sin qui svolta, Anac è divenuta, senza più alcun dubbio, l’Organo centrale nella buona attuazione di tale importante riforma.

A tal fine sono previsti numerosi poteri a suo carico, di diversa tipologia:

  • poteri ispettivi e di vigilanza;
  • poteri precontenziosi, in parte alternativi al contenzioso ordinario;
  • poteri di studio e di proposta;
  • poteri regolamentari: è rimessa ad Anac l’adozione di vari provvedimenti attuativi del nuovo “Codice”, pur senza valore di legge.

La principale novità qui segnalata è quella relativa alla decisione dei pareri di precontenzioso (art. 211). Ove infatti con uno di tali pareri Anac “accerti violazioni che determinerebbero l’annullabilità d’ufficio di uno dei provvedimenti ricompresi nella procedura … invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a 60 giorni”.

Tale raccomandazione può addirittura avere effetto sospensivo. Tuttavia, la stazione appaltante che non si adegui ai contenuti del parere di Anac è sottoposta a sanzione amministrativa pecuniaria tra Euro 250,00 ed Euro 25.000,00, posta a carico del Dirigente responsabile. Ne segue che la stazione appaltante che non condivida le conclusioni cui è giunta Anac, dovrà necessariamente procedere all’impugnazione del parere e della raccomandazione, pena l’applicazione della sanzione.

di Mauro Mammana

 


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