Il Consiglio dei Ministri ha approvato definitivamente, il 15 aprile 2016, lo schema di Decreto legislativo rubricato “Attuazione di direttive europee sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto e per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
Il nuovo Codice è stato approvato in esecuzione della Legge-delega 28 gennaio 2016, n. 11, e con un unico Decreto. Il Governo ha recepito le Direttive appalti pubblici e concessioni nei tempi previsti dalle disposizioni comunitarie e riordinato la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e contratti di concessione.
Il numero degli articoli è stato sensibilmente ridotto. Infatti, se il “vecchio” Codice ed il relativo Regolamento attuativo era composto di 660 articoli e circa 1500 commi, ai quali devono essere aggiunte le norme successive e tutta una serie di competenze contrapposte che ne rendevano più complicata l’applicazione, il nuovo Codice consta invece di 217 articoli e non prevede l’emanazione di norme regolamentari, bensì di linee d’indirizzo generale Anac e atti. Una disciplina transitoria accompagnerà, passo dopo passo, gli operatori verso il “nuovo modo” di assegnare appalti e concessioni.
Il Codice, trattandosi di norma ordinamentale, non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
Il nuovo Codice si basa su alcuni elementi fondamentali: la semplificazione anche con più leggi ordinarie e meno leggi speciali, la qualità, più legalità, maggiore trasparenza, una riforma organica delle concessioni e del “partenariato pubblico privato” (“ppp”), la partecipazione dei cittadini, tempi certi per i ricorsi e, infine, il rafforzamento della governance e chiarezza dei ruoli in materia di appalti.
Il nuovo “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” contiene criteri di semplificazione, snellimento, riduzione delle norme in materia, rispetto del divieto di gold plating, ma la novità più significativa e che siamo di fronte ad una disciplina autoapplicativa. Il Provvedimento approvato dal Governo non prevede infatti, come in passato, un Regolamento di esecuzione e di attuazione, ma l’emanazione di atti d’indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvare con Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti su proposta dell’Autorità nazionale Anticorruzione (Anac) e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari. Le linee guida, quale strumento di soft law, contribuiranno ad assicurare la trasparenza, l’omogeneità e la speditezza delle procedure e fornire criteri unitari. Avranno valore di atto di indirizzo generale e consentiranno un aggiornamento costante e coerente con i mutamenti del sistema. Dove sono stati previsti Decreti amministrativi attuativi, comunque non di natura regolamentare, è stata individuata, nel regime transitorio, la valenza temporanea di alcune norme del Regolamento, relative a contabilità, verifiche e collaudi, per consentire l’immediata applicabilità della nuova normativa.
È poi regolata la governance, con il rafforzamento dell’Anac nel sostegno alla legalità, il ruolo del Consiglio superiore del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Mit) e l’istituzione della Cabina di regia presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, quale Organo di coordinamento e monitoraggio.
Il Codice è articolato per processi, in sequenza dal momento in cui si decide una procedura di affidamento a quello finale dell’esecuzione.
Declina la pianificazione, programmazione e progettazione, fasi fondamentali per la stazione appaltante, le modalità di affidamento, individuando i principi comuni a tutti i tipi di affidamento: trasparenza, economicità, efficacia, correttezza, tempestività, libera concorrenza, non discriminazione, applicabilità dei contratti collettivi al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto dei contratti, applicabilità della Legge n. 241/90, il Rup, le fasi delle procedure, i controlli sugli atti di affidamento e i criteri di sostenibilità energetica e ambientale.
Sono altresì disciplinate le regole procedurali per ogni tipologia contrattuale: appalto, concessioni, altre tipologie quali quelle “in house”, contraente generale, strumenti di partenariato pubblico-privato, ricomprendendo in quest’ultimo il project financing, strumenti di sussidiarietà orizzontale, il “baratto amministrativo”.
Sono disciplinate in particolare le fasi procedurali della verifica della soglia comunitaria e del possesso dei requisiti di qualificazione della stazione appaltante, delle modalità di affidamento e scelta del contraente, dei bandi, degli avvisi, della selezione delle offerte, dell’aggiudicazione, dell’esecuzione, della verifica e del collaudo.
Il Codice va oltre la “Legge obiettivo”, individuando strumenti di programmazione delle infrastrutture, insediamenti prioritari e l’espresso richiamo all’applicazione delle procedure ordinarie. E’ stata introdotta una forte limitazione all’appalto integrato, ammesso solo in casi eccezionali, quali la finanza di progetto o il contraente generale. Sul contenzioso, introduce un nuovo rito abbreviato in Camera di consiglio sull’impugnativa dei motivi di esclusione, nonché disciplina i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.
Attualmente, il testo definitivo del nuovo Codice è in attesa di pubblicazione ma, sulla base delle anticipazioni diffuse da fonti istituzionali, si propone qui di seguito un primo quadro delle principali novità.
- La qualità
Il nuovo sistema si basa sulla qualità e dovrebbe consentire di eliminare la causa principale del lievitare dei costi delle opere pubbliche, rappresentata da gare su progettazioni preliminari.
Secondo il nuovo Codice, la qualità riguarda il progetto esecutivo, le stazioni appaltanti, gli operatori economici, la procedura di gara con la prevalenza dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al massimo ribasso, la certezza dei tempi e delle risorse e, sopratutto, è posto un limite alla presentazione di varianti in corso d’opera.
Sono previsti 3 livelli di progettazione: il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progetto definitivo ed il progetto esecutivo, che viene posto a base di gara.
La nuova forma di progetto di fattibilità rafforza la qualità tecnica ed economica del progetto. La progettazione deve assicurare il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività, la qualità architettonica e tecnico-funzionale dell’opera, un limitato consumo del suolo, il rispetto dei vincoli idrogeologici sismici e forestali e l’efficientamento energetico. Il nuovo progetto di fattibilità sarà redatto sulla base di indagini geologiche e geognostiche, di verifiche preventive dell’assetto archeologico, fermo restando che deve individuare il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività. È stata prevista la progressiva introduzione di strumenti di modellazione elettronica che potranno essere utilizzate nelle gare bandite dalle stazioni appaltanti più qualificate.
Il subappalto sarà possibile entro la soglia massima del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
Quanto alla scelta del contraente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto qualità/prezzo (che coniuga offerta economica prevista e offerta tecnica), che in precedenza rappresentava solo una delle alternative a disposizione delle stazioni appaltanti, diviene il criterio di aggiudicazione preferenziale, nonché obbligatorio per i Servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica e per quei servizi in cui è fondamentale l’apporto di manodopera nei Settori in cui prevale l’esigenza di qualità o di tutela dei lavoratori.
È richiesta la qualificazione, sia agli operatori economici – per i quali è prevista una specifica disciplina nella quale rientra anche il rating di legalità – sia alle stazioni appaltanti, secondo standard predefiniti e sistemi premianti che consentono progressivamente di appaltare opere, lavori e servizi più costosi e complessi.
- Il rafforzamento della legalità
Più legalità e meno corruzione: è questo uno dei leit-motiv del nuovo “Codice degli appalti”.
Numerose le disposizioni a sostegno della legalità, partendo dal rafforzamento e potenziamento del ruolo dell’Anac nel quadro delle sue funzioni di vigilanza, di promozione e sostegno delle migliori pratiche e di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti.
Ulteriori disposizioni afferiscono poi alla certificazione delle imprese, al Rup, al Direttore dei lavori, al Contraente generale – la cui figura è completamente revisionata – all’istituzione dell’Albo del collaudatori del Contraente generale a quello dei Commissari, Albo gestito direttamente dall’Anac.
L’Anac avrà il compito di adottare atti d’indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, fornendo costante supporto nell’interpretazione e nell’applicazione del Codice. È favorita l’indipendenza delle Commissioni giudicatrici, con la scelta dei componenti delle Commissioni da un Albo detenuto dall’Anac. È prevista una specifica disciplina per i contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, per i quali è potenziata l’attività di controllo della Corte dei conti.
- Le concessioni, il “ppp”, le pubblicazioni on line e la dematerializzazione
Per la prima volta il nuovo Codice, nel rispetto della normativa comunitaria, disciplina l’istituto della concessione in modo organico, con particolare riguardo alle concessioni autostradali il cui rischio operativo è posto a carico del soggetto privato e non alla P.A. Sono inoltre rivisitate ed organicamente strutturate le disposizioni in materia di “partenariato pubblico-privato” (“ppp”).
E’ prevista una disciplina unitaria per le concessioni di lavori, servizi e forniture, chiarendo che le concessioni sono contratti di durata, caratterizzati dal rischio operativo in capo al Concessionario in caso di mancato ritorno economico dell’investimento effettuato. Si prevede inoltre che i soggetti privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già in essere alla data di entrata in vigore del Codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica, siano obbligati ad affidare una quota pari all’80% dei contratti di importo superiore a 150.000 Euro mediante le procedure ad evidenza pubblica. Le concessioni già in essere si adeguano entro 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice. La verifica è effettuata dall’Anac e dai soggetti preposti, secondo le indicazioni delle linee guida Anac.
Il Codice precisa gli effetti dell’annullamento delle concessioni in caso di revoca, introducendo anche l’ipotesi di revoca per motivi di pubblica utilità, e le prestazioni economiche e finanziarie a carico delle parti in caso di revoca.
Nuove regole anche per quanto riguarda la disciplina del sistema delle garanzie. La vecchia garanzia globale è eliminata e sostituita da 2 diverse garanzie, rilasciate contestualmente: la garanzia di buon adempimento, senza possibilità di svincolo, che permane fino alla conclusione dell’opera, e la garanzia per la risoluzione che copre il costo del nuovo affidamento in tutti i casi in cui l’affidatario viene meno e il maggior costo che viene praticato dal subentrante.
Tra le disposizioni che vogliono favorire la concorrenza, è introdotto il Documento di gara unico europeo, per permettere una maggiore concorrenza europea e per introdurre semplificazioni per gli operatori economici che utilizzeranno un unico documento per autocertificare l’assenza di tutti motivi di esclusione che la stazione appaltante verificherà.
Le nuove disposizioni introducono anche, nello spirito della “spending review”, un graduale passaggio a procedure interamente gestite in maniera digitale, con conseguente riduzione degli oneri amministrativi.
Nell’ambito delle misure di trasparenza, si prevede infatti il ricorso generalizzato ai mezzi elettronici di comunicazione ed informazione, la pubblicità di tutte le fasi prodromiche e successive della gara, che si affianca alla pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara.
Il Codice dispone anche una “sforbiciata” alle banche-dati che sono ridotte a 2, quella presso l’Anac per l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo e quella presso il Ministero Infrastrutture sui requisiti generali di qualificazione degli operatori economici.
Un’altra novità portata dal nuovo Codice è l’introduzione di norme per regolamentare per la prima volta l’istituto del “partenariato pubblico privato” (“ppp”) come disciplina generale autonoma e a sé stante, quale forma di sinergia tra i poteri pubblici e i privati per il finanziamento, la realizzazione o la gestione delle infrastrutture o dei servizi pubblici, affinché l’Amministrazione possa avere maggiori risorse e acquisire soluzioni innovative.
Si prevede, infatti, che i ricavi di gestione dell’operatore economico possano provenire dal canone riconosciuto dall’ente concedente, ma anche da altre forme di contropartita economica, come l’introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna. Nell’ambito del “ppp” rientrano gli “interventi di sussidiarietà orizzontale”, ossia la partecipazione della società civile alla cura di aree pubbliche o alla valorizzazione di aree e beni immobili inutilizzati mediante iniziative culturali, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale. È disciplinato anche il “baratto amministrativo” per la realizzazione di opere d’interesse della cittadinanza, con finalità sociali e culturali, a cura di gruppi di cittadini organizzati, senza oneri per l’Ente.
Il Codice non prevede deroghe all’applicazione delle ordinarie procedure di evidenza pubblica, ad eccezione dei Settori esclusi esplicitamente dalla Direttiva e dei casi di somma urgenza e di protezione civile, nei quali si prevede che si possa disporre l’immediata esecuzione dei lavori o dei servizi necessari euro per rimuovere il pregiudizio alla pubblica incolumità entro limiti stabiliti. I limiti specificati nel nuovo Codice sono di 200.000 Euro o di quanto necessario per rimuovere il pregiudizio, per i beni culturali fino 300.000 Euro e per protezione civile nei casi di dichiarazione di stato di emergenza fino alla soglia dei lavori.
- Dalle Leggi speciali alle Leggi ordinarie e alla programmazione pluriennale
Con l’eliminazione del ricorso a procedure straordinarie, si prevede il superamento della “Legge obiettivo”, riconducendo la pianificazione e la programmazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari allo sviluppo del Paese, agli strumenti ordinari quali il “Piano generale dei trasporti e della logistica triennale” e il “Documento pluriennale di pianificazione” (“Dpp”) ex Dlgs. n. 228/11. Per la redazione del primo “Dpp”, il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti effettua una ricognizione di tutti gli interventi già compresi negli strumenti di pianificazione e programmazione vigenti e ne attua una revisione (project review). Per migliorare la capacità di programmazione e riprogrammazione della spesa per le infrastrutture di preminente interesse nazionale è prevista l’istituzione, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di specifici Fondi.
Per le grandi opere pubbliche che possono avere impatto ambientale e sociale sui territori, è obbligatorio il ricorso alla procedura del dibattito pubblico. I criteri per l’individuazione delle opere interessate e i termini di svolgimento e conclusione dell’iter saranno fissati da un Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, sentito il Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e il Ministro per i Beni e le Attività culturali, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti.
Il Codice introduce importanti modifiche anche all’istituto del general contractor, che potrà essere utilizzato dalla stazione appaltante previa adeguata motivazione, in base a complessità, qualità, sicurezza ed economicità dell’opera. È vietato per il general contractor esercitare il ruolo di Direttore dei lavori ed è eliminata la possibilità di ricorrere alla procedura ristretta. Infine, sarà il progetto definitivo e non più il preliminare, che sarà posto a base di gara.
Modifiche anche al sistema di qualificazione che le nuove disposizioni attribuiscono all’Anac. E’ istituito presso il Mit uno specifico Albo nazionale cui devono essere obbligatoriamente iscritti i soggetti che possono ricoprire gli incarichi di Direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici aggiudicati con la formula del contraente generale.
La loro nomina nelle procedure di appalto avviene mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo. Il suddetto Dicastero disciplinerà le modalità di iscrizione all’Albo e di nomina. Sono escluse da incarichi di collaudo varie figure, tra cui quelli che hanno svolto o svolgono attività di controllo, verifica, vigilanza e altri compiti relativi al contratto da collaudare.
- Il contenzioso amministrativo
Particolari disposizioni sono introdotte per ridurre il contenzioso amministrativo in materia di appalti. Infatti, al fine di garantire l’efficacia e la celerità delle procedure di aggiudicazione e tempi certi nell’esecuzione dei contratti, è introdotto un rito speciale in Camera di consiglio del Tar. In particolare, si prevede che i vizi relativi alla composizione della Commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali, sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili innanzi al Tar entro 30 giorni dalla pubblicazione della composizione della Commissione o dell’elenco degli esclusi e degli ammessi. L’omessa impugnazione di tali provvedimenti impedisce la possibilità di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale.
Sono poi previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, quali l’accordo bonario (esteso anche alle contestazioni per appalti di servizi e forniture, eliminando il ricorso alla Commissione e prevedendo la conclusione entro 45 giorni), l’arbitrato (prevedendo il solo ricorso all’arbitrato amministrato nonché l’istituzione di una Camera arbitrale che cura la formazione della tenuta dell’Albo degli arbitri e dei Segretari e redige il codice deontologico degli arbitri camerali), la transazione (nell’impossibilità di ricorrere ad altre soluzioni). Sono poi inseriti altri rimedi quali il collegio tecnico consultivo (con funzioni di assistenza e non vincolante, al fine di giungere, nella fase dell’esecuzione, ad una rapida definizione delle controversie) e i pareri di precontenzioso dell’Anac (dove l’Anac esprime parere su iniziativa della stazione appaltante o di una delle parti su questioni insorte durante la procedura di gara). Il parere è vincolante e il mancato adeguamento della stazione appaltante determina la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 euro a 25.000 Euro a carico del Dirigente responsabile.
di Stefano Paoli
