Nella Sentenza n. 4129 del 6 ottobre 2016 del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, un Comune aveva emesso un Avviso esplorativo per raccogliere manifestazioni di interesse a partecipare ad una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, per l’affidamento della gestione di un Canile comunale, utilizzato non solo dalla Pubblica Amministrazione ma anche dai privati cittadini. Poi, il Comune indiceva una gara pubblica riservata alle Cooperative sociali di cui all’art. 1, comma 1, lett. b), della Legge n. 381/91.
Quindi, in sostanza, rilevano i Giudici:
- la gestione del Canile è un servizio pubblico locale che, ancorché privo di rilevanza economica, non è preordinato a soddisfare esigenze strumentali del Comune;
- il Comune si è autovincolato, optando per l’affidamento del servizio mediante gara cioè attraverso l’avvio della procedura concorrenziale per l’affidamento del servizio pubblico.
Di conseguenza, quanto al primo profilo, non trova applicazione l’art. 5 della Legge n. 381/91 che consente agli Enti pubblici, per la fornitura di beni e servizi c.d. “strumentali”, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, di stipulare convenzioni con le Cooperative sociali.
Per il secondo, l’Amministrazione che, benché non obbligata da una disposizione nazionale o comunitaria all’utilizzo di sistemi di scelta del contraente mediante gara pubblica, vi abbia comunque fatto ricorso, resta tenuta all’osservanza di moduli propri della formazione pubblica della volontà contrattuale. Dunque deve rispettare i principi di imparzialità, parità di trattamento e concorrenzialità, di cui la procedura di gara prescelta è l’espressione di diritto positivo, senza che le sia consentito, pena l’elusione dei principi richiamati, la previsione di deroghe che si risolvano di fatto nell’ingiustificata restrizione della concorrenza mediante l’apposizione, come accaduto nel caso di specie, nel bando di gara della clausola di riserva in favore delle sole Cooperative sociali.
In conclusione, nelle ipotesi di affidamento di un servizio pubblico, sia l’affidamento diretto quanto la gara riservata in favore delle Cooperative sociali, sono soluzioni illegittime.
