Con la recente Sentenza n. 1790 del 29 dicembre 2016, la Sezione II del Tar Milano-Brescia, ha chiarito che la mancata indicazione della terna di subappaltatori costituisce irregolarità essenziale ma sanabile tramite la procedura del “soccorso istruttorio oneroso”ex art. 83, comma 9, del nuovo “Codice dei contratti”.
Questo perché – spiegano i Giudici bresciani – come si ricava dall’art. 83 del “Codice” citato, ad accezione “di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85 sono regolarizzabili tramite il pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 Euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a 10 giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”.
Pertanto, trattandosi ,nel caso di mancata indicazione della terna dei subappaltatori, di un deficit afferente ad una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa, la stazione appaltante può legittimamente attivare il meccanismo del “soccorso istruttorio oneroso”, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria.
La condivisibilità di tale impostazione è tra l’altro avvalorata dalla possibilità, ammessa dal “Codice dei contratti”, di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore).
E’ evidente infatti che, se sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori.
Avv. Elisa Vannucci Zauli
