Nella Sentenza n. 14 del 3 gennaio 2018 del Tar Lazio, l’aggiudicataria provvisoria di una gara ha impugnato la determinazione di revoca della determinazione a contrarre, il bando di gara e l’aggiudicazione provvisoria della medesima, chiedendo la condanna della Pubblica Amministrazione al risarcimento del danno. I Giudici laziali chiariscono che, nelle gare pubbliche d’appalto, l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del Dlgs. n. 163/06. Ciò è dunque inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile ed obbligo risarcitorio, qualora non sussista alcuna illegittimità nell’operato dell’Amministrazione, a prescindere dall’inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l’eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla.
La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, non consente quindi di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della Legge n. 241/90 in tema di revoca e annullamento d’ufficio.
La revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è difatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato. Dunque, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva rientra nel potere discrezionale dell’Amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara. Inoltre, la determinazione di non giungere alla naturale conclusione della gara, che sia intervenuta nella fase dell’aggiudicazione provvisoria, non obbliga la stazione appaltante ad alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né all’aggiudicatario provvisorio, né a maggior ragione alle ditte escluse dalla gara stessa. Quindi, in conclusione, l’aggiudicazione provvisoria può essere legittimamente revocata dalla stazione appaltante per mancanza dei fondi necessari senza alcun obbligo risarcitorio verso il privato.
