Nella Sentenza n. 5280 del 27 ottobre 2014 del Consiglio di Stato, una Srl ha partecipato alla procedura di gara indetta da un Comune per la fornitura di software collocandosi al penultimo posto in graduatoria, con istanza ha presentato istanza d’accesso, ai sensi della Legge n. 241/90 e dell’art. 13 del Dlgs. n. 163/06, agli atti di detta procedura. Il Comune suddetto ha comunicato, in riscontro a detta richiesta, che l’accesso sarebbe stato consentito solo dopo l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva, ex art. 13, comma 2, lett. c) e c-bis), del Dlgs. n. 163/06. Il Collegio osserva l’art. 13 del Dlgs. n. 163/06 stabilisce che, “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla Legge n. 241/90 e ss.mm.. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito: c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione. c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva”. I Giudici affermano che questo articolo, nella parte in cui prevede il differimento del diritto di accesso a documenti relativi ai contratti pubblici, deve essere interpretato in modo restrittivo, rappresentando una norma eccezionale, derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso. Inoltre, la lett. c) del comma 2 di detta norma è chiara nel disporre che il diritto all’accesso può essere differito, in relazione alle offerte, solo fino all’approvazione dell’aggiudicazione, che, non può che essere costituita da quella provvisoria. Non avrebbe senso, diversamente, l’aver previsto la possibilità di differimento fino all’aggiudicazione definitiva solo in relazione al procedimento di verifica dell’anomalia. La conclusione è supportata da una interpretazione di tipo letterale. Infatti, la lett. c) fa riferimento all’aggiudicazione, mentre, la successiva c-bis) cita esplicitamente l’aggiudicazione definitiva. Segno che il Legislatore, quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente. Quindi, nell’ipotesi descritta nella precedente lett. c), l’espressione generica aggiudicazione deve essere riferita all’aggiudicazione provvisoria, e ciò in applicazione del criterio interpretativoubilexvoluit, dixit; ubinoluit, non dixit.
