Consiglio di Stato, Sentenza n. 4814 del 3 giugno 2025
Un’Amministrazione comunale ha indetto una gara pubblica per affidare, tramite procedura aperta, la gestione delle sanzioni amministrative derivanti da violazioni del “Codice della Strada”, articolata in 2 lotti. Un’Impresa ha partecipato ad entrambi i lotti, avvalendosi delle capacità tecniche di un’altra Società, indicata come Impresa ausiliaria. Quest’ultima aveva dichiarato, in fase di gara, di aver subìto in passato una penale contrattuale, una risoluzione anticipata di un contratto, una contestazione per illecito amministrativo e di avere debiti fiscali, poi regolarizzati attraverso rateizzazione.
L’Amministrazione ha ritenuto che questi elementi dimostrassero l’inaffidabilità dell’ausiliaria e, considerando il legame societario tra le 2 Società, ha esteso tale giudizio anche all’Impresa partecipante, escludendola dalla procedura senza consentirle di sostituire l’ausiliaria. L’Impresa ha contestato la decisione, sostenendo che non era possibile trasferire automaticamente su di lei le responsabilità dell’ausiliaria e che, comunque, aveva diritto alla sua sostituzione secondo la normativa vigente. Il ricorso è stato respinto in primo grado, ma accolto in appello dal Consiglio di Stato, che ha riformato la decisione.
I Giudici hanno chiarito che, ai sensi dell’art. 98, comma 1, del Dlgs. n. 36/2023, l’esclusione per illecito professionale grave può essere disposta solo se l’illecito è direttamente imputabile all’Operatore economico offerente, salvo alcune eccezioni espressamente previste ex comma 3, lett. g) e h), non applicabili in questo caso. È quindi illegittimo applicare la cosiddetta “teoria del contagio”, cioè estendere automaticamente le conseguenze delle condotte di un soggetto (in questo caso l’ausiliaria) a un altro (l’offerente), senza una valutazione autonoma e concreta.
I Giudici hanno anche ricordato che, in base all’art. 104, comma 6, del Dlgs. n. 36/2023, e all’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, l’Operatore economico ha diritto a sostituire l’ausiliaria se questa risulta priva dei requisiti o soggetta a motivi di esclusione. Le Stazioni appaltanti non possono introdurre nuove cause di esclusione che non siano espressamente previste dalla legge. L’illecito professionale va valutato secondo criteri precisi: deve essere grave, attuale, rilevante per l’appalto in questione e non superato da eventuali misure correttive adottate dall’Impresa (cd. “self-cleaning”).
Nel caso concreto, la Stazione appaltante ha escluso l’unico partecipante a uno dei 2 lotti per motivi non direttamente a lui riferibili, senza una valutazione adeguata e senza concedere la possibilità di sostituire l’ausiliaria. Secondo i Giudici, questo comportamento ha violato i Principi di tassatività, proporzionalità e legalità e ha causato l’ingiustificata dichiarazione di gara deserta.
Per questi motivi, la decisione di esclusione è stata annullata e l’Amministrazione dovrà ripetere la valutazione attenendosi ai Principi chiariti dalla Sentenza.
