Affidamento di incarichi di patrocinio legale da parte delle Amministrazioni: le novità del Dlgs. 50/16

Una delle novità più evidenti del nuovo ordinamento dei contratti pubblici (introdotto con il Dlgs. n. 50/16) è sicuramente rappresentato dalle novità in materia di affidamento dei servizi legali, cui è dedicato uno specifico articolo (art. 17), da parte delle stazioni appaltanti.

L’occasione per fare il punto su tali novità è offerta dalla Delibera Anac n. 1158 del 9 novembre 2016, resa in sede di parere sulla normativa, in ordine alle modalità di costituzione dell’Elenco dei professionisti legali da parte di Equitalia.

In via di premessa, Anac ha chiarito l’effettiva novità della disciplina di cui al Dlgs. n. 50/16, che, sia pur “volta a sottrarre dall’ambito oggettivo di applicazione del ‘Codice’ taluni servizi legali, vale tuttavia a qualificare il patrocinio legale (sicuramente identificabile nella richiamata lettera d), n. 1), dell’art. 17, comma 1), come un appalto di servizi”.

Lo spazio residuo per l’inquadramento del patrocinio legale dell’Ente come contratto d’opera intellettuale, quindi sottratto del tutto al diritto degli appalti pubblici, è quindi ormai esaurito: il conferimento di un incarico difensivo per il patrocinio legale dell’Ente è un vero e proprio appalto di servizi. Ne segue che “la riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall’ambito di applicazione del ‘Codice’) comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l’affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari”.

Si tratta quindi di un appalto escluso: appalto “escluso” dall’applicazione per intero del Dlgs. n. 50/16 (in quanto per tali appalti si applicano solo i principi contemplati dall’art. 4, di cui diremo fra breve), tuttavia, non significa appalto “estraneo” del tutto al diritto dei contratti pubblici.

L’art. 4 del Dlgs. n. 50/16 prevede che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente ‘Codice’, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

Si noti anzitutto l’assenza del principio di rotazione (che tuttavia, ad avviso di chi scrive, dev’essere comunque attuato, trattandosi pur sempre di incarichi, spesso, di valore al di sotto di Euro 40.000,00, con applicazione quindi dell’art. 36): non mancano però i tradizionali principi concorrenziali di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, nonché gli ormai immancabili principi di economicità ed efficacia, che sono sempre fondamentali nelle scelte d’acquisto degli Enti.

Proprio su tali principi Anac ritiene non conforme la selezione aperta da Equitalia per costituire il proprio Elenco di patrocinatori legali, in quanto:

• il bando di selezione rimane aperto per soli 60 giorni;
• è stato previsto un numero massimo di iscritti per ciascuna Sezione dell’Elenco;
• la durata dell’Elenco è triennale.

Tali parametri sono ritenuti restrittivi della concorrenza da parte di Anac, in quanto la chiusura dell’iscrizione dopo soli 60 giorni senza che per il successivo triennio l’Elenco possa essere aggiornato viene ritenuto tale da violare i parametri di cui all’art. 4 sopra richiamato: l’ideale, secondo Anac, sarebbe che “l’iscrizione dei soggetti interessati provvisti dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali”, ma poiché sotto il profilo organizzativo tale apertura “perenne” delle iscrizioni comporterebbe non poche difficoltà di gestione, si dovrebbe prevedere un termine di “chiusura” più breve (non triennale, ad esempio, ma annuale).

La misura del “tetto” al numero massimo di iscrizioni (peraltro spiegato da Equitalia con l’esigenza, sicuramente non concorrenziale, di garantire un minimo di incarichi annuali per ciascun legale) è invece ritenuta tout court non idonea.

Quanto ai requisiti di iscrizione, invece, Anac richiama nuovamente il Dlgs. n. 50/16 per requisiti generali e speciali, con la precisazione che il volume d’affari minimo richiesto ai legali per l’iscrizione (Euro 120.000,00 nel triennio) è ritenuto sicuramente eccessivo e non proporzionale, pertanto anch’esso anticoncorrenziale.

La Delibera in esame quindi riassume le corrette modalità per la scelta dei legali cui affidare gli incarichi di patrocinio dell’Ente, cui le Amministrazioni devono attenersi a far data dall’entrata in vigore del Dlgs. n. 50/16.

Le riassumiamo di seguito:

• l’affidamento dell’incarico difensivo all’Avvocato è sicuramente da ricondursi nel novero degli appalti di servizi;
• si tratta però di appalti “esclusi” (non, però, “estranei”), cui si applicano i principi concorrenziali di cui all’art. 4 Dlgs. n. 50/16;
• trattandosi di “appalti” e non di contratti d’opera intellettuale, occorrerà procedere con la verifica dei requisiti (generali e speciali), nonché con l’ottenimento preventivo del Cig (il che implica anche la stringente necessità di prevedere ex ante e non ex post il compenso previsto per l’Avvocato);
• la scelta del Legale non può quindi essere eseguita su base solo fiduciaria, bensì occorre procedere con una selezione preventiva di soggetti idonei (mediante costituzione di un Elenco di Professionisti idonei), oppure, diversamente, con una selezione da operare di volta in volta sulla base dei principi di cui all’art. 4, che sia rispondente altresì al principio di rotazione di cui all’art. 36. Tale principio conosce attuazione, anche se non espressamente richiamato dall’art. 4, sia per ragioni sistemiche di natura anticorruttiva (evidentemente, il conferimento di qualsiasi incarico sempre allo stesso legale costituisce caso di scuola di anticoncorrenzialità), sia perché in ogni caso la procedura di conferimento di appalti al di sotto di Euro 40.000,00 deve comunque seguire i principi di cui all’art. 36 (fra cui, la rotazione);
• nel caso di costituzione di un Elenco fiduciario di Legali, l’Elenco dev’essere quanto più possibile aperto e non soggetto a limiti massimi di iscrizione; se l’Elenco non rimane perennemente aperto, questo dev’essere rinnovato più frequentemente (ad esempio, ogni anno);
• la previa selezione del o dei Legali (sia con elenco, sia di volta in volta) deve tener conto di criteri concorrenziali e non tali da escludere ex ante la gran parte dei Professionisti (ad esempio, elevando i requisiti di fatturato, o quelli di esperienza): è evidente infatti che diversamente si precluderebbe l’accesso dei giovani professionisti alla possibilità di difendere in giudizio le Amministrazioni, ed è altresì evidente che prima di individuare il Legale più idoneo per il singolo incarico difensivo occorrerà una valutazione sulla effettiva difficoltà dell’incarico stesso (per un esempio, pur grossolano, è evidente che la difficoltà di un giudizio dinanzi al Giudice di pace per l’impugnazione di una sanzione amministrativa per infrazione del “Codice della Strada” è diversa rispetto a quella di un giudizio dinanzi al Tar in materia, ad esempio, urbanistica).

Un incarico affidato invece come contratto d’opera intellettuale, sarebbe impugnabile in quanto illegittimo, per elusione dell’art. 17 del Dlgs. n. 50/16.

Si ha quindi un’ulteriore e definitiva conferma dell’impossibilità per un’Amministrazione di selezionare il proprio legale secondo i moduli privatistici del semplice intuitus personae, dovendo invece essere considerata la prestazione d’opera dell’Avvocato quale vero e proprio servizio legale.

di Mauro Mammana

Avvocato amministrativista, consulente e formatore in materia di appalti pubblici