Affidamento di servizi a Società “in house”: Palazzo Spada rimette alla Corte di giustizia Ue due importanti questioni

Affidamento di servizi a Società “in house”: Palazzo Spada rimette alla Corte di giustizia Ue due importanti questioni

Il Consiglio di Stato, con la Decisione n. 138 del 7 gennaio 2019, rimette alla Corte di Giustizia europea 2 importanti questioni in tema di affidamento di servizi a Società “in house”, riscontrando un potenziale conflitto tra i principi dell’ordinamento europeo e quanto statuito dall’art. 192 del “Codice dei Contratti pubblici” (Dlgs. n. 50/2016) e dall’art. 4 del Tusp (Dlgs. n. 175/2016).

La questione che ha originato l’Ordinanza di rimessione nasce dal ricorso proposto da una Società operante nel Settore della “Igiene urbana” avverso gli atti di un Comune che, unitamente agli altri Comuni titolari di una Società “in house” a totale partecipazione pubblica ed a “controllo analogo congiunto”, aveva approvato l’adeguamento dello Statuto sociale e dei relativi Patti parasociali, rendendo così possibile l’affidamento diretto alla Società “in house” del “Servizio di smaltimento rifiuti” dello stesso Ente.

Il quesito: l’affidamento di un ‘servizio di interesse’ da parte della P.A. a Società ‘in house’ è libero, in ragione della sostanziale equivalenza con l’affidamento tramite gara, o è subordinato alla previa verifica della impossibilità o non convenienza di ricorrere al mercato?

Il Consiglio di Stato rimette alla Corte di giustizia dell’Ue la questione se il principio di libera amministrazione delle Autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle Amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’art. 192, comma 2, del “Codice dei Contratti pubblici”, approvato con Dlgs. n. 50/2016) il quale colloca gli affidamenti “in house” su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: “ai fini dell’affidamento ‘in house’ di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti ‘in house’, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

Nella motivazione il Consiglio di Stato, dopo avere richiamato la normativa comunitaria (Direttiva 2014/24/UE, art. 12, paragrafo 3; Direttiva 2014/23/UE, art. 2, paragrafo 1) e quella nazionale (“Codice degli Appalti” – Dlgs. n. 50/2016, art. 192, comma 2), ne segnala la possibile antinomia, atteso che le disposizioni del diritto interno, “nel subordinare gli affidamenti ‘in house’ a condizioni aggravate e a motivazioni rafforzate rispetto alle altre modalità di affidamento”, non appaiono “autenticamente compatibili con le pertinenti disposizioni e principi del diritto primario e derivato dell’Unione europea”.

In particolare, l’art. 192, comma 2, impone che l’affidamento “in house” sia assoggettato ad una duplice condizione:

1) obbligo di motivare le condizioni che hanno determinato l’esclusione del ricorso al mercato;

2) l’obbligo di motivare gli specifici benefici che la collettività riceverà dal ricorso al cosiddetto “in house”.

Orbene, se è vero per un verso che è consentito alla norma nazionale di potere prevedere “limitazioni all’affidamento diretto più estese di quelle comunitarie” (Corte Costituzionale, Sentenza 17 novembre 2010 n. 325), occorre verificare se tale orientamento restrittivo sia coerente con i principi e disposizioni del diritto dell’Unione europea, fronteggiandosi nella fattispecie in esame 2 principi generali:

  1. a) da un lato, il principio della libertà e autodeterminazione, per i soggetti pubblici, di organizzare come meglio stimano le prestazioni dei servizi di rispettivo interesse;
  2. b) dall’altro il principio della piena apertura concorrenziale.

Secondo il Consiglio di Stato, il principio sub b) dovrebbe avere valore sussidiario rispetto a quello sub a), dovendosi riconoscere in capo alla Pubblica Amministrazione il diritto preliminare di optare tra regime di autoproduzione e quello della sua esternalizzazione, e soltanto dopo, scelta la seconda opzione, incomberà l’obbligo del rispetto delle logiche concorrenziali del mercato.

Le previsioni del diritto nazionale invece pongono la scelta preliminare della Pubblica Amministrazione, sul regime da seguire, in posizione “subordinata e subvalente”, con ciò operando la presunzione “che le Amministrazioni pubbliche non siano in grado di provvedere autonomamente solo perché non agiscono sul mercato”.

Le condizioni restrittive poste dalla legislazione nazionale si giustificherebbero soltanto “a condizione che il diritto comunitario riconosca la priorità sistematica del principio di libera concorrenza rispetto a quello della libera organizzazione. Ma così non pare essere”.

L’art. 5 del Dlgs. n. 50/2016 (“Codice degli Appalti”) recepisce integralmente il contenuto normativo della Direttiva UE 2014/24/UE, mentre l’art. 192, comma 2, prevede una regolamentazione ulteriore rispetto al contenuto della Direttiva Ue poiché espressamente, ai fini dell’affidamento “in house”, impone alle stazioni appaltanti l’effettuazione di una preventiva valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti “in house” motivando le ragioni del mancato ricorso al mercato nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta. Ciò sembrerebbe però costituire una violazione del divieto del cosiddetto “gold plating”, ossia del divieto (già contenuto nella Legge-delega n. 11/2016 in forza della quale è stato emanato il nuovo “Codice degli Appalti”) di introdurre livelli di regolazione maggiori o più incisivi rispetto a quelli contenuti nelle disposizioni della Direttiva.

Il Consiglio di Stato con questa Ordinanza sembra volere sottoporre a rivalutazione il parere reso nell’Adunanza della Commissione speciale sullo Schema di Decreto legislativo recante il ”Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” (Parere n. 855 del 1° aprile 2016), secondo la previsione del comma 2 dell’art. 192, che deve essere letta come “un onere motivazionale rafforzato, che consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall’Amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”.

II quesito: è consentito ad una Amministrazione pubblica detenere la partecipazione in una Società ‘in house’, ma senza avere concesso affidamenti diretti alla Società e senza partecipare al ‘controllo analogo congiunto’?

E’ rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se il diritto dell’Ue (e in particolare l’art. 12, par. 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti “in house” in regime di “controllo analogo congiunto” fra più Amministrazioni) osti ad una disciplina nazionale (come quella dell’art. 4, comma 1, del “Testo unico delle Società partecipate” approvato con Dlgs. n. 175/2016) che impedisce ad un’Amministrazione pubblica di acquisire in un Organismo partecipato da altre Amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale Amministrazione intenda comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo partecipato.

Nella fattispecie in esame, la compagine della Società affidataria di servizi da parte di alcune Amministrazioni socie prevedeva 2 categorie di soci: quelli affidanti il Servizio (che esercitano il “controllo analogo”) e quelli non affidanti (che non esercitano il “controllo analogo”).

La normativa europea non pone alcun vincolo o impedimento (Direttiva 2014/24/UE, art. 12, paragrafo 3). Infatti, ammettendosi il cosiddetto “in house” congiunto anche quando il capitale sia aperto alla partecipazione dei privati (privi di controllo o veto), non emergono ragioni per vietarne la partecipazione da parte di Amministrazioni pubbliche (sempre senza poteri di controllo o veto).

La norma interna (Dlgs. n. 175/2016, art. 4, comma 1, prevede che “le Amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire Società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”.

Per il Consiglio di Stato, tale dato normativo non darebbe spazio alla possibilità di una mera partecipazione al capitale di Società che non svolge attività nell’interesse della Amministrazione pubblica socia, ancorché funzionale ad un futuro affidamento e “controllo analogo congiunto”.

Da qui pertanto la verifica di compatibilità con la disciplina comunitaria.

E’ da segnalare che il Dlgs. n. 175/2016, in ordine ai requisiti e condizioni per la costituzione di Società o mantenimento delle relative partecipazioni da parte della Pubblica Amministrazioni, prevede una procedura ad hoc per la verifica e revisione delle partecipazioni (art. 24 – “revisione straordinaria”, e art. 20 – “razionalizzazione periodica”) e irrogazione delle eventuali sanzioni. Con una lettura diversamente orientata forse si sarebbe potuto ritenere non necessario il ricorso alla Corte di Giustizia, ove si fosse valutato che, in sede di predisposizione degli atti deliberativi di revisione o razionalizzazione, era nel potere delle Amministrazione interessate di dichiarare e motivare il mantenimento alla partecipazione con motivazione che ne riconoscesse la funzionalità in vista di un futuro affidamento.

di Giuseppe Girlando


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