Affidamento Servizio “Tesoreria” dopo l’entrata in vigore del Dlgs. n. 50/16: concessione o appalto?

Affidamento Servizio “Tesoreria” dopo l’entrata in vigore del Dlgs. n. 50/16: concessione o appalto?

Il quesito:

Dobbiamo rinnovare il Servizio di ‘Tesoreria’e nel bando di gara, inizialmente, non verrà previsto un compenso. Trattasi di concessione o appalto?

 

La risposta dei nostri esperti:

L’affidamento del Servizio di “Tesoreria” è stato oggetto in passato di un notevole dibattito giurisprudenziale e dottrinale sulla modalità di effettuazione dello stesso.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la Sentenza n. 3377/11, ebbe a dichiarare che “l’affidamento del Servizio di ‘Tesoreria’ si sostanzia in una concessione di servizi”. Precedentemente si era espressa anche la Corte di Cassazione, Sezione Unite con la Sentenza 3 aprile 2009 n. 8113, in cui si precisava che il contratto di tesoreria “va qualificato in termini di rapporto concessorio e non di appalto di servizi, implicando il conferimento di funzioni pubblicistiche, quali il maneggio di pubblico danaro ed il controllo sulla regolarità dei mandati e dei prospetti di pagamento”.

Il Dlgs. n. 50/16 (“Codice dei Contratti pubblici”), all’art. 3, comma 1, lett. vv), definisce la concessione di servizi “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lett. ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al Concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.

Strettamente collegato al concetto di concessione di servizi è il “rischio operativo”, definito alla lett. zz), del citato comma 1,come “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico. Si considera che l’operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall’operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile”.

Per la gestione del Servizio di “Tesoreria”non è previsto (ma risulta problematico costruirlo) un Piano di equilibrio economico-finanziario, in quanto non è prevista alcuna specifica prestazione rivolta al mercato. Il Tesoriere svolge le proprie attività per conto ed a beneficio dell’Ente Locale senza ritrarrealcun ricavo dall’attività connessa, se non indirettamente con riferimento all’accrescimento dell’immagine e all’opportunità di entrare in contatto con nuovi potenziali clienti.

L’assenza quindidi un “rischio operativo” e della necessità di un Piano per l’equilibrio-finanziarioporta a ritenere che la gestione delServizio di “Tesoreria” non possa essere qualificata come concessione, alla luce della definizione riportata nel “Codice dei Contratti”.In effetti, la qualificazione dell’attività di Tesoreria come concessione discende esattamente dal criterio non più utilizzabile “del gestore”, che dava rilevanza alla traslazione del potere pubblico, dall’Amministrazione al privato.

Invece, il Dlgs. n. 50/16 chiarisce indirettamente in modo definitivo che l’attività di Tesoreria è semplicemente un appalto di servizio, con diretta ed unica beneficiaria l’Amministrazione pubblica, non essendovi alcuna prestazione rivolta direttamente ai cittadini.

Ne deriva che, non potendosi qualificare come concessione, il Servizio di “Tesoreria” allora necessariamente ricade nell’ambito di applicazione del “Codice dei Contratti”, visto tale Servizio non pare riconducibile agli appalti “esclusi”.

Tuttavia, poiché generalmente le Convenzioni non sono onerose per gli Enti Locali, risulterà possibile affidare il Servizio applicando l’art. 36 del “Codice dei Contratti” e le sue procedure semplificate, per altro conformi ai principi enunciati dall’art. 210 del Tuel (Dlgs. n. 267/00).

L’evoluzione del contesto economicoha ora modificato le modalità di remunerazione del Servizio di “Tesoreria”, le quali prevedono soventeun corrispettivo a carico dell’Amministrazione aggiudicatrice, e comporta la qualificazione della gestione della Tesoreria comunale come appalto di servizi in luogo della storica qualificazione di concessione di servizi, dove non era prevista una remunerazione garantita dal corrispettivo a carico dell’Ente e dove quindi sussisteva un “rischio operativo” a carico del Tesoriere.

Il Dlgs. n. 50/16 si applica, sia agli appalti di servizi che alle concessioni, prevedendo che, ove il valore (che è determinato in maniera differente tra appalto e concessione) sia inferiore alla soglia comunitaria, si possa procedere attraverso l’art. 36 del “Codice dei Contratti”, il quale prevede una procedura negoziata semplificata, salva la possibilità di ricorrere ad una procedura “ordinaria”.

All’art. 35 del Dlgs. n. 50/16, viene definito il valore da porre come base per l’affidamento, e più nel dettaglio, al comma 14, lett. b),è statuito il valore “per i servizi bancari e altri servizi finanziari”, il quale deve comprendere “gli onorari, le commissioni da pagare, gli interessi e altre forme di remunerazione”.

La procedura per l’affidamento del servizio, se di importo superiore a Euro 40.000, deve svolgersi autonomamente, attraverso uno strumento telematico di negoziazione ai sensi dell’art. 37, comma 2, del “Codice dei Contratti”.

Lo stesso tenore ha l’art. 1, comma 450, della Legge n. 296/06, utilizzabile per le procedure di importo pari o inferiore a Euro 40.000; tale norma per gli Enti Locali prevede l’obbligo per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a Euro 1.000 e al di sotto della soglia di rilievo comunitario di fare ricorso al “Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione” (“Me.Pa.”).I Servizi di Tesoreria e Cassa trovano allocazione all’interno del “Me.Pa.”, e quindi le procedure di importo inferiore alla soglia comunitaria vanno ivi effettuate; da rilevare che la maggior parte delle Banche non ha aderito all’iniziativa, con la conseguenza che le procedure in “Me.Pa.”, anche quando prevedono un adeguato corrispettivo, vengono frequentemente dichiarate deserte.

Il procedimento di ricerca dell’Istituto tesoriere è reso ulteriormente complesso dal “Codice dei Contratti” che, nel testo vigente, prevede che, qualora il criterio di scelta del contraente sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (criterio utilizzato negli appalti di tesoreria), il punteggio massimo attribuibile all’offerta economica sia da contenere entro il 30% del totale; ne consegue indubitabilmente  una crescente onerosità del Servizio di “Tesoreria” a carico degli Enti, i quali dovranno ricercare innovativi elementi qualitativi in grado di valorizzare le offerte migliori.

di Stefano Paoli

 


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