“Anticorruzione”: siglato un Protocollo tra Anac e Interno per la prevenzione della corruzione e l’attuazione della trasparenza

di Stefano Ciulli

In data 15 luglio 2014 è stato sottoscritto un Protocollo d’intesa tra l’Autorità nazionale Anticorruzione (Anac) ed il Ministero dell’Interno, con il quale sono state adottate le prime“Linee guida per l’avvio e lo sviluppo di una coordinata azione di prevenzione, da parte di Anac-Prefetture-Utg e Enti Locali, dei fenomeni di corruzione e di indebita interferenza nella gestione della cosa pubblica e l’attuazione della Trasparenza amministrativa”. Le predette Linee guida, che sono state pubblicate sulla G.U. n. 165 del 18 luglio 2014, rispondono alle seguenti finalità:

– mettere a punto una stabile cooperazione tra l’Anac, le Prefetture-Uffici Territoriali del Governo e gli Enti Locali, volta ad agevolare la piena attuazione delle previsioni recate dalla Legge 6 novembre 2012, n. 190 e dalle altre fonti normative da essa derivanti;

– fornire alcuni primi orientamenti interpretativi utili per l’esercizio delle previsioni recate dall’art. 32 del Dl. 24 giugno 2014, n. 90, che consente al Presidente Anac di richiedere ai Prefetti di adottare straordinarie misure per la gestione e il monitoraggio dell’Impresa che risulti coinvolta in procedimenti penali per i più gravi reati contro la Pubblica Amministrazione o di situazioni anomale e sintomatiche di condotte criminali;

– prevedere una serie di soluzioni che possono essere contemplate nei protocolli di legalità stipulati, soprattutto tra le Prefetture e le Amministrazioni aggiudicatrici, per rafforzare il sistema degli sbarramenti anticorruzione.

L’atto di indirizzo in commento si occupa innanzitutto dei 2 fondamentali strumenti complementari, espressamente definiti come “veri e propri architravi del sistema di prevenzione dei fenomeni di ‘mala amministrazione’”:

1) il “Piano triennale di prevenzione della Corruzione” (disciplinato dall’art. 1, commi 5-9, della Legge n. 190/12), con il quale vengono individuati i Settori dell’attività istituzionale più esposti a rischio di corruzione e le conseguenti contromisure anche sul piano organizzativo;

2) il “Programma triennale per la trasparenza e l’integrità” (disciplinato dall’art. 10 del Dlgs. 14 marzo 2013, n. 33 e dalla Delibera Anac n. 50/13), con il quale sono rese accessibili informazioni essenziali sui servizi erogati, i relativi costi sopportati, nonché l’andamento di questi ultimi nel tempo, consentendo così ai cittadini di esercitare un controllo diffuso sulla gestione delle risorse pubbliche e sul grado di efficienza raggiunto.

Come espressamente evidenziato in sede di Conferenza unificata Stato-Regioni-Autonomie del 24 luglio 2013, i 2 documenti sopra citati devono essere predisposti, non soltanto dalle Amministrazioni e dagli Enti pubblici di cui all’art. 1, comma 2, del Dlgs. 30 marzo 2001, n. 165, ma anche dagli Enti di diritto privato sottoposti al controllo delle Autonomie territoriali, e quindi, dalle Società da queste partecipate e, come precisato dal calendario degli adempimenti fissato dall’Anac, nella Deliberazione n. 50/13, la redazione e la pubblicazione del “Piano anticorruzione” e del “Programma triennale sulla trasparenza e l’integrità” devono essere effettuate entro il 31 gennaio di ogni anno (art. 1, comma 8, della Legge n. 190/12).

Nelle Linee guida in esame vengono previsti – con l’enunciato scopo di “fare il punto sull’adozione dei Piani triennali per la prevenzione della corruzione e dei Programmi triennali per la trasparenza e l’integrità e sulla loro implementazione, anche al fine di acquisire una panoramica complessiva sulle eventuali difficoltà incontrate dagli Enti Locali nella predisposizione dei documenti in parola” – i seguenti adempimenti di carattere informativo:

– entro 15 giorni dalla pubblicazione delle Linee guida sulla Gazzetta Ufficiale, i Prefetti dovranno trasmettere, esclusivamente per via telematica, agli Enti Locali delle rispettive Province (Province, Comuni, Comunità montane), il Questionario di cui all’Allegato “A” delle stesse Linee guida in commento, che si articola in alcune voci da compilare con l’obiettivo di far emergere le eventuali criticità incontrate dagli Enti Locali nella redazione del “Piano anticorruzione” e del “Programma per la trasparenza e l’integrità”, ovvero le ragioni per le quali non è stato ancora possibile adottare i predetti Piani, anche con riguardo agli Enti di diritto privato controllati dalle medesime Autonomie territoriali;

– gli Enti Locali dovranno provvedere alla compilazione del predetto Questionario ed alla trasmissione, entro 45 giorni dalla data di pubblicazione delle Linea guida in esame, sempre per via telematica, alle Prefetture presso l’indirizzo di posta elettronica indicato da queste ultime;

– entro i successivi 30 giorni, i Prefetti dovranno comunicare all’Anac i risultati complessivi dell’iniziativa, trasmettendo, mediante posta elettronica, le schede compilate dai Comuni unitamente al Modello riassuntivo di cui all’Allegato “B” delle stesse Linee guida in commento.

Nell’atto di indirizzo in esame si chiarisce che l’acquisizione dei Questionari da parte delle Prefetture consentirà di avere a disposizione un patrimonio di conoscenze da utilizzare in occasione delle richieste di supporto avanzate ai Prefetti da parte degli Enti Locali, ai sensi dell’art. 1, comma 6, della Legge n. 190/12, e che l’analisi dei dati risultanti dai predetti Questionari consentirà di conoscere meglio le specificità esistenti nei vari territori, in modo da orientare meglio le iniziative dei Prefetti nell’attività di supporto agli Enti Locali.

Nelle Linee guida in questione vengono forniti anche orientamenti interpretativi per l’applicazione delle misure straordinarie di gestione e sostegno delle imprese di cui all’art. 32 del Dl. n. 90/14. Tale norma ha attribuito al Presidente dell’Anac il potere di richiedere al Prefetto l’adozione di misure dirette ad incidere sui poteri di amministrazione e gestione dell’Impresa coinvolta in procedimenti penali per gravi reati contro la Pubblica Amministrazione (elencati nell’Allegato “D” delle stesse Linee guida) o nei cui confronti emergano situazioni di anomalia sintomatiche di condotte illecite o criminali. L’intento del Legislatore è quello di “far sì che, in presenza di gravi fatti o di gravi elementi sintomatici, che hanno, rispettivamente, o già determinato ricadute penali o sono comunque suscettibili di palesare significativi e gravi discostamenti rispetto agli standard di legalità e correttezza, l’esecuzione del contratto pubblico non venga oltremodo a soffrire di tale situazione”. La misura che viene attivata dall’Anac mira a garantire la continuità dell’esecuzione del contratto pubblico nei tempi previsti ed è dunque strettamente strumentale a tale scopo.

Sul tema della competenza territoriale del Prefetto destinatario della suddetta richiesta dell’Anac, nell’atto di indirizzo in esame si fa riferimento all’art. 90, comma 1, del “Codice Antimafia”,ì che, in relazione al rilascio delle informazioni, affida tale competenza, alternativamente, al Prefetto del luogo in cui hanno sede le stazioni appaltanti o del luogo in cui hanno residenza o sede le persone fisiche, le Imprese o gli altri soggetti nei cui confronti viene richiesta la stessa informazione. Il radicamento della competenza conseguirà alla scelta effettuata dal Presidente dell’Anac.

L’ art. 32 del Dl. n. 90/14 consente, alternativamente, l’adozione di uno dei seguenti provvedimenti:

– la rinnovazione degli Organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto nelle predette vicende ex comma 1, lett. a);

– la straordinaria e temporanea gestione dell’attività dell’impresa appaltatrice limitatamentealla completa esecuzione del contratto di appalto oggetto del procedimento penale ex comma 1, lett. b);

– il sostegno e il monitoraggio dell’Impresa, finalizzati a riportarne la gestione entro parametri di legalità (comma 8).

Il comma 1 stabilisce che possa essere destinataria dei provvedimenti sopra citati l’Impresa “aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture”, intendendo con ciò l’impresa che, anche in qualità di componente di Ati o di Consorzi, abbia stipulato un contratto pubblico la cui esecuzione non è stata ancora completamente eseguita.

Nelle Linee guida in esame viene precisato che le circostanze suscettibili di dare luogo ai provvedimenti amministrativi di cui all’art. 32, comma 1, del Dl. n. 90/14, sono le seguenti:

– fatti riconducibili a reati contro la Pubblica Amministrazione, in particolare, in base a quanto disposto dal comma 1, ai delitti di cui agli artt. 317 Cp. (concussione), 318 Cp. (corruzione per l’esercizio della funzione), 319 c.p. (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio), 319-bis c.p. (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio avente ad oggetto il conferimento di pubblici impieghi, stipendi o pensioni, la stipulazione di contratti, nonché il pagamento o il rimborso di tributi), 319-ter Cp. (corruzione in atti giudiziari), 319-quater Cp. (induzione indebita a dare o promettere utilità), 320 Cp. (corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio), 322 Cp. (istigazione alla corruzione), 322-bis Cp. (peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee di Stati esteri), 346-bis Cp. (traffico di influenze), 353 Cp. (turbata libertà degli incanti) e 353-bis Cp. (turbata libertà di scelta del procedimento del contraente);

– vicende e situazioni propedeutiche alla commissione di questi ultimi o che comunque sono ad esse contigue, quali, a titolo esemplificativo, i reati di truffa aggravata di cui all’art. 640-bis Cp., di riciclaggio (art. 648-bis Cp.), di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti ovvero con altri artifici, l’emissione di fatture e altri documenti per operazioni inesistenti, l’occultamento o la distruzione di documenti contabili finalizzata all’evasione fiscale (artt. 2, 3, 8 e 10 del Dlgs. n. 74/00) e i delitti di false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 Cc.).

Secondo l’atto di indirizzo in esame, la presenza di situazioni anomale di cui al comma 1 dell’art. 32 del Dl. n. 90/14 può essere ricondotta anche a fattispecie distorsive della regolarità e trasparenza delle procedure di aggiudicazione, quali ad esempio: la comprovata sussistenza di collegamenti sostanziali tra imprese partecipanti alla gara; la rilevata sussistenza di accordi di desistenza artatamente orientati a favorire l’aggiudicazione nei confronti di un’impresa; l’accertata violazione dei principi che sorreggono la trasparenza delle procedure ad evidenza pubblica, qualora da elementi di contesto possa formularsi un giudizio di probabile riconducibilità del fatto a propositi di illecita interferenza.

Il comma 1 richiede, inoltre, che gli elementi riscontrati siano “sintomatici” di condotte illecite o eventi criminali, senza dunque subordinare l’applicazione delle misure all’acquisizione di una certezza probatoria, tipica del procedimento penale.

Per poter irrogare una delle misure in argomento, il comma 1 dell’art. 32 del Dl. n. 90/14 richiede che le fattispecie elencate alle lett. a) e b) dello stesso comma 1 siano connotate da fatti accertati e gravi, intendendosi per “fatti accertati” quelli corroborati da riscontri oggettivi; inoltre, il requisito della “gravità” implica che i fatti stessi abbiano raggiunto un livello di concretezza tale da rendere probabile un giudizio prognostico di responsabilità nei confronti dei soggetti della compagine di impresa per

condotte illecite o criminali.

L’art. 32 del Dl. n. 90/14 delinea un procedimento articolato in 2 fasi, configurando una procedura “a formazione progressiva”:

1) la fase della proposta motivata rivolta dal Presidente dell’Anac, all’esito di una valutazione delle situazioni emerse, al Prefetto competente, con l’indicazione della misura ritenuta più adeguata da adottare;

2) la fase dell’adozione della misura da parte del Prefetto all’esito di un’autonoma valutazione.

L’art. 32 del Dl. n. 90/14, in attuazione del principio di proporzionalità, gradua le misure da applicare in ragione della gravità della situazione in cui versa l’impresa, distinguendo 2 ipotesi.

La prima riguarda il caso in cui le fattispecie elencate al comma 1, lett. a) e b) interessino i soggetti componenti degli “Organi sociali”, intendendosi con tale espressione – secondo le Linee guida in esame – gli Organi titolari dei poteri di amministrazione.

L’art. 32 prevede che, laddove la situazione verificatasi possa essere superata attraverso un allontanamento del soggetto titolare o componente dell’Organo sociale coinvolto nelle predette vicende, il Prefetto ordinerà all’Impresa di rinnovare l’Organo sociale mediante sostituzione del soggetto coinvolto entro il termine di 30 giorni, ovvero, nei casi più gravi, di 10 giorni (comma 2).

Nel caso in cui l’Impresa non abbia ottemperato all’ordine di rinnovazione dell’Organo sociale ovvero nel caso in cui la rinnovazione dell’Organo sociale non risulti sufficiente a garantire gli interessi di tutela della legalità e dell’immagine dell’Amministrazione, viene adottata la misura più penetrante della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa “limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto”. Nelle Linee guida in esame si chiarisce che gli Amministratori nominati dal Prefetto sostituiranno i titolari degli Organi sociali dotati di omologhi poteri soltanto per ciò che concerne la gestione delle attività di impresa connesse all’esecuzione dell’appalto da cui trae origine la misura, mentre gli Organi sociali “ordinari” resteranno in carica per lo svolgimento di tutti gli altri affari riguardanti lo stesso o altri eventuali settori dell’attività economica dell’azienda, realizzando così una forma di gestione separata e “a tempo” di un segmento dell’impresa, finalizzata esclusivamente all’esecuzione dell’appalto pubblico.

Con l’atto che dispone tale misura, il Prefetto provvede:

– alla nomina di nuovi Amministratori, fino ad un massimo di 3 (comma 2);

– alla determinazione del compenso spettante ai predetti Amministratori (comma 6);

– alla determinazione della durata della straordinaria e temporanea gestione, che deve essere commisurata alle esigenze connesse alla realizzazione dell’appalto pubblico oggetto del contratto.

Con la straordinaria e temporanea gestione, sono sospesi l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa nonché i poteri dell’assemblea dei soci. Gli Amministratori nominati dal Prefetto assumono invece i poteri degli Organi di Amministrazione limitatamente al segmento di attività riguardante l’esecuzione dell’appalto pubblico da cui trae origine la misura.

Il comma 5 dell’art. 32 del Dl. n. 90/14 prevede che il Prefetto debba revocare le misure della rinnovazione dell’Organo sociale e della straordinaria e temporanea gestione dell’Impresa nel caso in cui sopravvenga un provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l’amministrazione giudiziaria dell’Impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione. Nelle Linee guida si sottolinea che tali ipotesi, previste espressamente dalla norma, non escludono comunque la possibilità che la revoca del provvedimento possa essere disposta nell’esercizio del generale potere di autotutela disciplinato dall’art. 21-quinquies della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e si precisa altresì che, ancorché ciò non sia espressamente previsto, la revoca debba essere disposta anche nel caso in cui l’Autorità giudiziaria adotti un provvedimento che escluda ipotesi di responsabilità dell’operatore economico nelle vicende che hanno dato luogo alle misure (Sentenze di non luogo a luogo a procedere adottata per motivi diversi dall’estinzione del reato, Sentenze di assoluzione adottate ai sensi dell’art. 530, comma 1, Cpp.), in quanto in tali ipotesi viene meno il presupposto sulla base del quale è stato adottato il provvedimento conformativo dell’attività di impresa. Viene altresì puntualizzato che la revoca deve essere proceduta da una valutazione discrezionale, sviluppata dal Prefetto d’intesa con il Presidente dell’Anac, nell’ipotesi in cui sopravvengano Sentenze di proscioglimento per motivi diversi da quelli sopra indicati, Sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti, ovvero provvedimenti che determinano la cessazione delle misure cautelari disposte dall’Autorità giudiziaria, dovendosi valutare, in tali ipotesi, se i provvedimenti sopravvenuti siano in grado di far ritenere che sia venuto meno il profilo di responsabilità addebitabile all’impresa o che esso si sia comunque attenuato al di sotto della soglia di certezza o gravità richiesta dal comma 1 dell’art. 32.

Nell’ipotesi in cui le indagini concernenti le situazioni di cui al predetto comma 1 riguardino componenti diversi dagli Organi sociali, propriamente titolari dei poteri di amministrazione, è prevista dal comma 8 dell’art. 32 del Dl. n. 90/14 una misura più attenuata, consistente nel sostegno e monitoraggio dell’Impresa attraverso la nomina di uno o più esperti (comunque in numero non superiore a tre) da parte del Prefetto con il compito di svolgere, appunto, funzioni di sostegno e monitoraggio dell’impresa, in particolare fornendo all’impresa prescrizioni operative, riferite ai seguenti aspetti della vita dell’Azienda:

– ambiti organizzativi;

– sistema di controllo interno;

– Organi amministrativi e di controllo.

Nelle Linee guida in esame viene chiarito che, qualora l’Impresa non si uniformi alle prescrizioni impartite dagli esperti, tale atteggiamento possa integrare i contorni di quelle anomalie che, in virtù del comma 1, legittimano l’adozione della più penetrante misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa.

Il sopra descritto procedimento trova applicazione anche nei casi in cui sia stata emessa dal prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni  e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci  pubblici,  ancorché ricorrano i presupposti di cui all’art. 94, comma 3, del Dlgs. 6 settembre 2011, n. 159. In questi casi le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto, che ne informa il presidente dell’Anac.

Infine, nelle Linee guida in esame sono dettati anche indirizzi concernenti i protocolli di legalità in materia di appalti pubblici stipulati tra Prefetture e stazioni appaltanti, raccomandando ai Prefetti e alle altre Amministrazioni ed Enti operanti in veste di stazione appaltante di introdurre, accanto alle tradizionali clausole antimafia, pattuizioni tese a rafforzare gli impegni alla trasparenza e alla legalità, pure in ambiti non strettamente riconducibili ai rischi di aggressione da parte del crimine organizzato. Più in particolare, in linea con la disciplina pattizia già vigente circa l’obbligo di denuncia dei tentativi di estorsione, si suggerisce di prevedere, nei Protocolli di “nuova generazione”, clausole volte a riconoscere alla stazione appaltante la potestà di azionare la clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’art. 1456 Cc., ogni qualvolta l’Impresa non dia comunicazione del tentativo di concussione subito, risultante da una misura cautelare o dal disposto rinvio a giudizio nei confronti dell’Amministratore pubblico responsabile dell’aggiudicazione. Inoltre, viene ritenuta indispensabile la previsione, nei medesimi Protocolli, della possibilità per la stazione appaltante di attivare lo strumento risolutorio in tutti i casi in cui, da evidenze giudiziarie consolidate in una misura cautelare o in un provvedimento di rinvio a giudizio, si palesino accordi corruttivi tra il soggetto aggiudicatore e l’impresa aggiudicataria. Nell’Allegato “C” delle Linee guida in commento è riportato uno schema-tipo delle predette clausole. Viene infine evidenziata la necessità di coordinare l’attivazione di tali strumenti risolutori con i poteri attribuiti all’Anac dal Dl. n. 90/14, specificando che è opportuno che l’esercizio della potestà di risoluzione contrattuale da parte del soggetto aggiudicatore venga previamente sottoposto alla valutazione dell’Anac, per consentire a quest’ultima di verificare se – in ragione dello stato di avanzamento dei lavori o del rischio di compromissione della realizzazione dell’opera, tenuto anche conto della rilevanza della stessa – sia preferibile proseguire nel rapporto contrattuale, previo il rinnovo o la sostituzione degli Organi dell’impresa aggiudicataria interessata dalle vicende corruttive, secondo le modalità stabilite dal Dl. n. 90/14.


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