Nella Sentenza n. 5372 del 16 luglio 2021 del Consiglio di Stato, i Giudici rilevano la diversità esistente tra l’accordo e la pratica concordata. Il primo ricorre quando le Imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo. La seconda ricorre quando si realizza una forma di coordinamento fra Imprese che “senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza”. È palese come la figura dell’accordo sia rara nella prassi in quanto “gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti o accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto”. Per queste ragioni i Giudici, consapevoli della rarità dell’acquisizione di una prova piena, ritengono che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria, purché gli indizi siano gravi, precisi e concordanti. Inoltre, i Giudici precisano che nelle fattispecie di intesa anticoncorrenziale, risulta superfluo, al fine dell’”an” della responsabilità, indagare se il singolo partecipante all’intesa abbia avuto un ruolo maggiore o minore, attivo o addirittura meramente passivo. Infine, i Giudici aggiungono che un’intesa restrittiva della concorrenza integra una fattispecie di pericolo, nel senso che il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi consumato.
