Nella Sentenza n. 3169 del 19 maggio 2020 del Consiglio di Stato, l’art. 105 (Subappalto), comma 3, lett. c-bis), del Dlgs. n. 50/2016, prevede “le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: […] c bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti cooperativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”. Tale disposizione è stata aggiunta dall’art. 69, comma 1, lett. c), del Dlgs. n. 56/2017 (c.d. “Correttivo al Codice”). I Giudici chiariscono che con “contratti di cooperazione servizio e/o fornitura” la legge fa riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento. I terzi contraenti quindi non eseguono una parte della prestazione oggetto dell’appalto ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione. Dunque, a detti contratti l’Amministrazione aggiudicatrice resta completamente estranea come res inter alios acta. Non è così nel caso dell’avvalimento, per il quale l’art. 89, comma 1, prevede la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’Impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Se il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, i contratti di cooperazione continuativa, di converso, non hanno ad oggetto la prestazione affidata ma quei beni e servizi dei quali l’Impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto. In definitiva, i contratti di cui all’art. 105, comma 3, lett. c–bis), del Dlgs. n. 50/2016, si caratterizzano per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’Impresa aggiudicataria, e per l’oggetto del contratto che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto.
