Con una serie di Comunicati e Delibere, pubblicati sul proprio sito istituzionale, Anac è scesa ufficialmente in campo per offrire talune indicazioni alle stazioni appaltanti nell’attuale frangente drammatico dovuto al “Covid-19”.
Il Dl. n. 18/20 (“Cura Italia”), poi integrato dal Dl. n. 23/20, ha disposto all’art. 103 la sospensione di tutti i termini dei procedimenti amministrativi; a seguito di una Nota del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti 23 marzo 2020 (sia pure rivolta alle Società partecipate dal Ministero stesso), è stato chiarito che tale sospensione si applica anche alle procedure di gara.
Fatte salve quindi le eccezioni disposte dal medesimo Decreto “Cura Italia” (e cioè: acquisti di beni/servizi informatici per garantire le modalità di “lavoro agile”, dispositivi sanitari di protezione individuale, acquisti in ambito medicale per fronteggiare l’emergenza virologica), gli appalti in Italia sono stati, se non del tutto fermati, quantomeno pesantemente rallentati. Ciò anche alla luce del fatto che alcuni dei lavori, servizi e forniture oggetto di precedenti affidamenti, e tutt’ora in corso di esecuzione, sono stati giocoforza sospesi: quanto ai lavori, molti cantieri sono stati fermati, sia dai Provvedimenti governativi (in quanto solo alcuni Codici Ateco relativi a lavori erano consentiti), sia dalla necessità di munirsi di dispositivi di protezione individuale non sempre agevolmente reperibili; quanto ai servizi, è evidente che la chiusura diffusa di luoghi pubblici quali scuole, biblioteche, sedi comunali, ecc. ha costretto le stazioni appaltanti (e se queste ultime non avessero ancora provveduto, il suggerimento è di porre celere rimedio) a sospendere i contratti in corso, ai sensi dell’art. 107 Dlgs. n. 50/2016.
In questo quadro, da più parti si è lamentata l’assenza di una presa di posizione di Anac, posto che lo stop agli appalti è foriero di condurre a “scorciatoie” procedimentali poco virtuose, non sempre verificabili e controllabili.
Con la Delibera n. 312 del 9 aprile 2020, Anac ha quindi offerto “Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da ‘Covid-19’ sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al Dlgs. n. 50/2016 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni”: tali indicazioni, pur controverse come si dirà tra breve, costituiscono la prima e più autorevole interpretazione dell’attuale quadro normativo emergenziale in materia di appalti, e costituiscono quindi una importante “bussola” per le stazioni appaltanti.
Quanto alla fase procedimentale degli affidamenti, quindi alla gara vera e propria, Anac ha confermato che tutti i termini relativi a una gara (per la partecipazione; per il soccorso istruttorio; per l’anomalia; ecc.) sono stati sospesi, e devono essere assegnati nuovi termini che tengano conto del periodo di sospensione, che attualmente è compreso fra il 23 febbraio e il 15 maggio prossimo.
A nulla è valsa la successiva smentita, solo parziale, di Anac stessa, che con Comunicazione 20 aprile 2020 (vedi commento all’interno della presente Rivista) ha evidenziato di “non avere mai chiesto la sospensione di dette procedure. In considerazione della situazione attuale, Anac si è limitata a suggerire ‘l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate’ e di avviare soltanto quelle ‘ritenute urgenti e indifferibili’, assicurando tuttavia ‘la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate’”. Tale precisazione non vale a smentire il dato letterale contenuto nella Delibera n. 312 citata, ovvero che le stazioni appaltanti devono dare atto con avviso pubblico della “sospensione dei termini disposta dall’art. 103 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, così come modificato dall’art. 37 del Dl. n. 23 dell’8 aprile 2020, chiarendo che detta sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare sia a quelli ‘iniziali’ relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a quelli previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli ‘endoprocedimentali’ tra i quali, a titolo esemplificativo, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta”.
L’affermazione è talmente chiara che la smentita successiva vale solo a rendere ancora più confuso il quadro per le stazioni appaltanti, aprendo di fatto il campo ad interpretazioni difformi idonee, esse sì, a violare i Principi di massima partecipazione e di concorrenza che sottendono qualsivoglia discorso relativo alla materia dei pubblici appalti.
Il punto, a ns. avviso, è molto chiaro, sia pure molto poco condivisibile, e si sostanzia in:
- sospensione dei termini amministrativi anche e soprattutto in relazione alle procedure di gara: peraltro, a seconda dei Settori in cui viene svolta la gara, taluni potenziali concorrenti potrebbero essere materialmente impossibilitati a presentare validamente offerta, in quanto non rientranti nei Codici Ateco indicati dai Dpcm. governativi o in quanto in regime di cassa integrazione ecc., e la sospensione si pone quindi come rimedio affinché non vi siano restrizioni concorrenziali;
- ove valutato di volta in volta dalla stazione appaltante, prosecuzione di attività già avviate, a fronte della possibilità e della disponibilità dei concorrenti: tale è il caso, formulato da Anac, delle procedure a invito (ristrette o negoziate); oppure, è il caso di taluni termini infraprocedimentali (esempio, “soccorso istruttorio”, anomalia, ecc.) ove vi sia la possibilità per il concorrente di rispondere nei termini assegnati alle richieste della stazione appaltante.
Cosicché, in un caso esemplificativo di procedura di gara che, alla data del 23 febbraio scorso, si fosse trovata in fase di verifica di anomalia, nulla vieta che la stazione appaltante, sentiti i concorrenti interessati da tale attività, abbia proseguito con la procedura, e sia giunta quindi all’atto finale dell’aggiudicazione; diverso è il caso di una gara aperta bandita successivamente al 23 febbraio 2020, quindi in pieno periodo di sospensione, in quanto il rispetto rigoroso del termine per la partecipazione alla procedura è il primo elemento di concorrenzialità effettiva della gara (e non a caso l’assegnazione di un termine non congruo per presentare offerta costituisce causa di illegittimità dell’intera procedura selettiva; per l’appunto, ancora, il Dlgs. n. 50/2016 prevede termini minimi e inderogabili per partecipare alla gara, a garanzia della concorrenza). In una gara aperta, evidentemente, non si può predire se tutti i concorrenti potenzialmente interessati potranno o meno accordare la propria disponibilità a procedere comunque anche in pendenza di sospensione dei termini legali.
Tale è quindi la situazione, e pure se il blocco/rallentamento degli appalti in un periodo di acuta flessione economica appare a chi scrive una pessima idea, il dettato normativo non lascia spazio ad interpretazioni difformi.
Un’altra serie di indicazioni contenute nella Delibera in commento si appunta sulle modalità di svolgimento delle sedute di gara, che devono essere riconvertite in remoto; per altre attività, come i sopralluoghi, Anac indica la possibilità di annullarne la doverosità laddove possibile, posto che tali attività sono evidentemente precluse in radice e non surrogabili con rimedi tecnologici.
Quanto alla fase esecutiva, infine, nulla Anac dice in ordine alle sospensioni delle commesse in atto, e ciò costituisce una grossa mancanza del Documento; l’Autorità si limita a ricordare che “il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel Decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 del Cc., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”: considerazione evidentemente lapalissiana, posto che il rispetto delle misure anzidette può comportare talvolta, in assenza di possibilità ad esempio di pronto approvvigionamento dei dispositivi di protezione individuale da parte dell’operatore economico, addirittura un’interruzione della prestazione.
Se tale è quindi la situazione a legislazione vigente, Anac ha agito altresì su un altro fronte, con una, essa sì, meritoria iniziativa di segnalazione al Governo ed al Parlamento (Atto di segnalazione n. 4 del 9 aprile 2020) proprio in tema di applicazione dell’art. 103 del Dl. “Cura Italia” in vista di futuri Provvedimenti normativi relativi alla ormai nota “Fase 2”, che sembra oramai prossima.
Anac ha quindi inteso “richiamare l’attenzione sulle peculiarità delle procedure di gara e sulla loro rilevanza per l’Economia del Paese”, suggerendo di prevedere nei Provvedimenti normativi di prossima adozione “specifiche misure volte a contemperare le contrapposte esigenze di agevolare l’adempimento delle attività di competenza delle Amministrazioni pubbliche, in vigenza delle misure restrittive anticontagio, e favorire la celere ripresa delle attività economiche, scongiurando la paralisi generalizzata delle attività produttive”, segnalando quindi “l’opportunità di prevedere, anche in vista della ripresa delle attività produttive, la cosiddetta ‘Fase 2’, misure ad hoc riferite allo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici e all’esecuzione degli stessi, ritenendo che l’applicazione delle disposizioni adottate in generale per i procedimenti amministrativi possa creare rilevanti problemi applicativi al Settore dei contratti pubblici date le sue specificità”.
Alla luce di quanto considerato nel presente scritto, non si può che far propria la posizione di Anac contenuta nell’Atto di segnalazione, e augurarsi una pronta ripresa dell’attività contrattuale al fine di non aggravare ulteriormente la situazione produttiva del Paese, nonché per non costringere le stazioni appaltanti a proroghe reiterate di precedenti affidamenti o a “scorciatoie” procedimentali poco lusinghiere e, certamente, ben lontane dai Principi di concorrenzialità che l’art. 103, nell’interpretazione offerta dal Ministero competente, intenderebbe anzi tutelare.
di Mauro Mammana
