La “Legge di bilancio” interviene in maniera chirurgica sul “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (“Tusp” – Dlgs. n. 175/2016 e s.m.i).
Il primo testo reso pubblico è poi stato a sua volta integrato.La modifica consiste nella introduzione del comma 5-bis dell’art. 24.
Interessante l’evoluzione del testo modificato:
- in prima battuta era stato indicato: “Al Dlgs. n. 175/2016, all’art. 24, dopo il comma 5, inserire il seguente: ‘5-bis. A tutela del patrimonio pubblico e del valore delle quote societarie pubbliche, le disposizioni di cui ai commi 4 e 5 non si applicano nel caso in cui le Società partecipate abbiano prodotto un risultato medio in utile nel triennio precedente alla ricognizione. L’Amministrazione pubblica, che detiene le partecipazioni, è conseguentemente autorizzata a non procedere all’alienazione”;
- il testo definitivo (c.d. “bollinato”) invece prevede: “Al Dlgs. n. 175/16, all’art. 24, dopo il comma 5, inserire il seguente: ‘5-bis. A tutela del patrimonio pubblico e del valore delle quote societarie pubbliche, fino al 31 dicembre 2021 le disposizioni di cui ai commi 4 e 5 non si applicano nel caso in cui le società partecipate abbiano prodotto un risultato medio in utile nel triennio precedente alla ricognizione. L’Amministrazione pubblica, che detiene le partecipazioni, è conseguentemente autorizzata a non procedere all’alienazione”.
La novella dunque è un intervento temporaneo volto ad inibire la portata dell’art. 24, commi 4 e 5, che si traduce in una moratoria dell’alienazione delle partecipazioni in Società in mano alle Pubbliche Amministrazioni.
L’art. 24 del Tusp contiene la disciplina della revisione straordinaria delle Società partecipate dalle Pubbliche Amministrazioni. Tale norma prevede che le Pubbliche Amministrazioni entro il 30 settembre 2017 attuassero una revisione delle proprie partecipazioni in Società di capitali e determinassero se la stessa fosse detenibile ovvero, qualora non rispondenti ai requisiti di legge (art. 4, commi 1 e 2, 5 e 20, comma 2, del Tusp) fossero oggetto di “un Piano di riassetto perla loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione”.
A fronte di tale obbligo, la disposizione in commento ulteriormente prevede:
- comma 4: “l’alienazione, da effettuare ai sensi dell’art. 10, avviene entro un anno dalla conclusione della ricognizione di cui al comma 1”;
- comma 5: “in caso di mancata adozione dell’atto ricognitivo ovvero di mancata alienazione entro i termini previsti dal comma 4, il socio pubblico non può esercitare i diritti sociali nei confronti della Società e, salvo in ogni caso il potere di alienare la partecipazione, la medesima è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti all’art. 2437-ter, comma 2, e seguendo il procedimento di cui all’art. 2437-quater del Cc.”.
Il Legislatore prende atto dunque che la cessione forzosa attraverso la vendita delle partecipazioni, non solo non avrebbe dato gli esiti sperati – vale a dire dismissione delle stessa da parte dei soci Pubbliche Amministrazioni, con la loro definitiva uscita e quindi con auspicati minor oneri in futuro a cui aggiungere il ricavato della vendita – ma avrebbe causato con tutta probabilità l’emersione di sostanziose minusvalenze nei bilanci dei soci o addirittura un empasse causato dall’impossibilità di trovare un acquirente.
Con tutta probabilità, il Legislatore ha preso anche atto che il rimedio individuato al comma 5, nel caso di esito infausto della vendita, rappresentato da un nuovo modello di “recesso extra ordinem sui generis” (come definito dalla Corte dei conti, Sezione controllo per il Friuli),non solo non avrebbe neanch’esso dato i frutti sperati, bensì a ben vedere avrebbe causato meccanismi pericolosi di riduzioni di capitali sociali per liquidare i soci recedenti ovvero messa in liquidazione forzata delle Società, i cui esiti, non solo non sarebbero stati positivi ma che avrebbero portato a situazioni ingestibili con valutazioni alquanto controverse sugli effetti negativi sugli altri soci, fino al punto di rasentare profili di danno se non anche di incostituzionalità della norma, laddove nella compagine sociale vi fossero anche soci privati, ingiustificatamente sottoposti ad un trattamento differenziato rispetto i soci pubblici.
Pertanto, il Governo fa perno sulla “tutela del patrimonio pubblico e del valore delle quote societarie pubbliche” e interviene nella “Legge di bilancio” con 2 effetti. Da un lato, proroga di 2 anni l’obbligo di dismettere la partecipazione (art. 4) e dall’altro consente in tale periodo di mantenere i proprio diritti di azionista che diversamente l’art. 5, in caso di mancata vendita, ne disponeva la perdita decorso l’anno dalla ricognizione.
La norma ha portata transitoria per cui, decorso il biennio, il 1° gennaio 2022 le 2 disposizioni sospese riprenderanno i propri effetti e quindi, da un lato la partecipazione non è più detenibile e dall’altro lato il socio perde i propri diritti di azionista.
Tuttavia, va chiarita l’interpretazione da fornire alla locuzione “l’Amministrazione pubblica, che detiene le partecipazioni, è conseguentemente autorizzata a non procedere all’alienazione”. Ci si chiede se sia comunque necessario un atto deliberativo che stabilisca che la Pubblica Amministrazione socia intende avvalersi della norma che autorizza a non vendere: non pare plausibile sostenere un automatismo in quanto l’Organo che ha deliberato la revisione della partecipazione prevedendo la vendita deve prendere atto della facoltà concessa dalla norma. Ci si chiede inoltre se l’esercizio delle facoltà di non procedere alla vendita debba essere anche motivata. La risposta non può che essere positiva.
Ben più controversa l’interpretazione della norma di proroga nel caso in cui il socio Pubblica Amministrazione abbia chiesto di ottenere anche la liquidazione della quota in denaro ai sensi del comma 5. La norma stabilisce la non applicazione delle disposizioni contenute tanto nel comma 4 (termine annuale per la vendita) quanto del comma 5, a condizione che la Società abbia avuto, nel senso precisato in proseguo, un risultato medio nei 3 esercizi precedenti in utile. Occorre chiarire se il comma 5 costituisce una autonoma causa di recesso atipico, solo se la Società siano in perdita, per cui il Consiglio di amministrazione, su richiesta dello stesso socio, deve attivare le procedure di recesso previste dalle norme del Codice civile espressamente richiamate. Diversamente, se la Società fosse in utile allora non scatta alcuna causa che legittimi il recesso prevista dalla norma in discussione.
Pertanto, diversamente dal caso di vendita, ove è lasciato al socio decidere se procedere o meno anche durante il periodo di moratoria, nel caso delle disposizioni di cui al comma 5 si determina una impossibilità di procedere alla liquidazione della quota.
La norma produce i suoi effetti verso le Società che “abbiano prodotto un risultato medio in utile nel triennio precedente alla ricognizione”.Si rileva che la ricognizione di cui all’art. 24 scadeva al 30 settembre 2017 ed aveva ad oggetto“la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute alla data di entrata in vigore del presente Decreto”.La norma, facendo riferimento unicamente al tempo della ricognizione, si deve desumere che il triennio precedente sia costituito dai risultati afferenti i bilanci chiusi al 31 dicembre 2016, 2015, 2014. Trattandosi di media questa deve intendersi media aritmetica e quindi è sufficiente un solo esercizio in utile sempreché la somma con le perdite degli altri 2 esercizi dia un risultato medio positivo.
di Roberto Camporesi
