Dichiarazione assenza pregiudizi penali: l’omissione non comporta l’esclusione dalla gara

Dichiarazione assenza pregiudizi penali: l’omissione non comporta l’esclusione dalla gara

Nella Sentenza n. 18 del 5 gennaio 2015 del Consiglio di Stato, i Giudici hanno affermato che l’omessa Dichiarazione di assenza di pregiudizi penali in capo alla Società cedente ex art. 38 del Dlgs. n. 163/06, comporta automaticamente l’esclusione dalla gara solo se espressamente prevista nel bando o se, in ogni caso, vi sia la prova che gli Amministratori (anche cessati nel triennio, ora nell’anno antecedente la presentazione della dichiarazione) per i quali sia stata omessa la dichiarazione hanno in concreto riportato pregiudizi penali non dichiarati nella presentazione dell’offerta. Con il Dl. n. 90/14, convertito in Legge, con modifiche, dall’art. 1, comma 1, della Legge n. 114/14, il Legislatore sembra addirittura superare espressamente l’interpretazione giurisprudenziale più rigorista che riteneva legittima l’esclusione a fronte dell’omessa allegazione della documentazione sul possesso dei requisiti di idoneità morale. L’art. 39 del Dlgs. n. 163/06, aggiungendo all’art. 38, il comma 2-bis, infatti, prevede che, in caso di incompletezza delle dichiarazioni, vi sia soltanto una penale in favore della stazione appaltante, la quale assegna al concorrente un termine, che non deve essere superiore ai dieci giorni, affinché siano integrate le dichiarazioni necessarie. Invece, nel caso in cui le irregolarità non siano essenziali, la Stazione appaltante non ne deve richiedere nemmeno la regolarizzazione. Dunque, anche secondo le scelte del Legislatore più recente sembra confermato il venir meno del principio dell’esclusione automatica dalla gara. Pertanto, rimane applicabile il principio ormai consolidato in giurisprudenza secondo cui l’inosservanza dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38 del Dlgs. n. 163/06 sugli amministratori dell’impresa dalla quale si è ottenuto la disponibilità dell’azienda ( in particolare nel caso in cui si tratti di affitto d’azienda), può portare all’esclusione del concorrente dalla gara solo se così prevede il bando ovvero, in caso contrario, se risultino in concreto pregiudizi penali a carico degli amministratori della Società locatrice.

Consiglio di Stato, Sentenza n. 18 del 5 gennaio 2015


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