Durc irregolare di Impresa ausiliaria: calcolo del danno derivante da perdita di “chance” favorevole per l’aggiudicazione di una gara

Durc irregolare di Impresa ausiliaria: calcolo del danno derivante da perdita di “chance” favorevole per l’aggiudicazione di una gara

Nella Sentenza n. 2527 del 26 aprile 2018 del Consiglio di Stato, i Giudici si esprimono sul Durc dell’ausiliaria irregolare e sul risarcimento danni da perdita di chance per mancata aggiudicazione e metodo di quantificazione. I Giudici rilevano che la stazione appaltante che, in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati, riceve dall’Ente previdenziale comunicazione di Durc irregolare è tenuta ad escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione. Tuttavia, l’obbligo di immediata esclusione vale nel caso di irregolarità contributiva della Impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di Impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi. Infatti, l’art. 89, comma 3, del Dlgs. n. 50/16, prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli artt. 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Nel caso di irregolarità nella posizione contributiva dell’ausiliaria (motivo di esclusione obbligatoria ex art. 80, comma 4, del Dlgs. n. 50/16), la stazione appaltante non può imporre all’operatore economico, anziché la sostituzione dell’ausiliaria di cui all’art. 89, comma 3, del Dlgs. n. 50/16, la regolarizzazione. Il danno derivante, non da mancata aggiudicazione di una gara pubblica – che va risarcito nella misura del cd. “interesse positivo”, che ricomprende, sia il mancato guadagno, sia il danno cd. “curriculare” – ma da perdita di chance favorevole, va risarcito definendo la misura percentuale che, nella situazione data, presentava per l’interessato la probabilità di aggiudicazione, la chance appunto, tenendo conto della fase della procedura in cui è stato adottato l’atto illegittimo e come poi si sarebbe evoluta.


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