Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale, 13/11/2018 n. 2616
Linee guida n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l’esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016”
Numero 02616/2018 e data 13/11/2018 Spedizione
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Adunanza della Commissione speciale del 23 ottobre 2018
NUMERO AFFARE 01725/2018
OGGETTO:
Autorità nazionale anticorruzione.
Linee guida n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l’esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016”;
LA COMMISSIONE SPECIALE del 23 ottobre 2018
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n.80296 in data 28/09/2018 con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Visto il decreto n. 136 del 28 settembre 2018 con il quale il Presidente del Consiglio di Stato ha deferito l’affare ad un’apposita Commissione speciale, ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. c), della delibera del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa del 18 gennaio 2013, considerato che il quesito costituisce un aggiornamento del documento già sottoposto al parere di una Commissione speciale, costituita con il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 139 in data n ottobre 2016 e che permangono le esigenze di convocare una Commissione speciale dettate dalla eccezionale generalità e rilevanza della materia trattata;
Esaminati gli atti e uditi i relatori Hadrian Simonetti, Paolo Carpentieri;
Premesso e considerato:
1. L’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito “ANAC”) ha chiesto, con nota prot. n. 80296 del 28 settembre 2018, il parere del Consiglio di Stato sull’aggiornamento al documento denominato «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice». Il documento reca talune modificazioni alle vigenti linee guida approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e già una prima volta aggiornate, alla luce del decreto legislativo correttivo e integrativo del codice dei contratti pubblici n. 56 del 19 aprile 2017, con successiva deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017 (sulle quali delibere questo Consiglio si è espresso con pareri, rispettivamente, n. 02286/16 del 3 novembre 2016 e n. 01503/17 del 25 settembre 2017, resi da apposite Commissioni speciali).
2. Riferisce l’ANAC che il documento qui all’esame costituisce il frutto di un apposito approfondimento istruttorio, che ha visto il coinvolgimento di soggetti a vario titolo portatori di interessi nella materia (ANCE, Legacoop, ANIP, Consorzio Coarco, AGCM, Consip), volto a individuare i temi maggiormente critici dopo il primo periodo di applicazione delle linee guida in argomento, durante il quale sono emerse alcune criticità, come dimostrato dalle numerose segnalazioni pervenute all’Autorità, nonché dal notevole contenzioso sviluppatosi sull’applicazione della norma, con ben due richieste di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea.
3. È utile riportare qui di seguito, per una più agevole disamina dei temi, il testo normativo della cui interpretazione e applicazione si tratta, nonché la disposizione recante la base giuridica delle Linee guida del cui aggiornamento ci si deve occupare:
3.1. D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), articolo 80, comma 5, lettera c): «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: . . . c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».
D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, articolo 80, comma 13: «Con linee guida l’ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)».
Né il comma 5, né il comma 13 risultano peraltro interessati dalle modifiche recate dal decreto correttivo n. 56 del 2017.
4. L’ANAC, più nel dettaglio, ha enucleato i seguenti temi “critici”: 1) tassatività delle fattispecie ostative e criticità della clausola di chiusura contenuta nelle Linee guida con il riferimento a “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente”; 2); definitività degli accertamenti; 3) revisione dei reati per i quali il paragrafo 2.2. delle Linee guida prevede la rilevanza della condanna non definitiva; 4) riferibilità dei comportamenti non solo alle persone giuridiche, ma anche alle persone fisiche che ricoprono gli organi societari o i ruoli aziendali; 5) possibile irrilevanza dei comportamenti scorretti “minori” e dei meri ritardi nell’esecuzione del contratto (irrilevanza delle penali non superiori all’1% dell’importo del contratto disposte unilateralmente dall’amministrazione); 6) trattamento, riguardo all’appaltatore, dei gravi illeciti professionali dei subappaltatori; 7) decorrenza e durata del periodo di così detta “interdizione”; 8) rilevanza ostativa agli illeciti antitrust; 9) rilevanza delle “pratiche commerciali scorrette”; 10) possibili effetti di esclusione “a cascata” derivanti dall’annotazione nel casellario delle imprese dell’esclusione dalla gara per gravi illeciti ancora contestati e sub judice.
5. Per sintesi e semplicità espositiva conviene seguire, qui di seguito, lo stesso ordine di esposizione contenuto nella relazione illustrativa allegata alla richiesta di parere, così da evidenziare attorno a ciascuna area tematica l’avviso di questo Consiglio.
6. Le soluzioni proposte dall’ANAC sono giudicate in parte condivisibili dalla Commissione speciale, con le considerazioni e le precisazioni che si esporranno nella seguente trattazione dei singoli punti, e fatta salva la necessità, invece, di approfondire la tematica riguardante più propriamente i mezzi di prova, nei termini che saranno in seguito chiariti.
7. Tassatività delle fattispecie ostative.
7.1. In tema si prende atto che la soluzione proposta dall’ANAC conferma le indicazioni fornite nelle linee guida vigenti, specificando, se del caso, il rapporto che intercorre, nell’ambito dell’art. 80, tra fattispecie generale e fattispecie tipizzanti. Come emerge dall’ampia rassegna, contenuta nella relazione illustrativa, della più recente giurisprudenza amministrativa formatasi nella materia, resta ineliminabile – e opportuno, per quanto si dirà – un margine significativo di discrezionalità ovvero di apprezzamento della stazione appaltante nel valutare in concreto, con riguardo alla singola fattispecie trattata, i comportamenti idonei a costituire gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, non essendo possibile, pena un eccessivo irrigidimento del sistema con potenziale vanificazione delle finalità della norma, vincolare l’amministrazione a un elenco tassativo e automatico di casi di esclusione. In tal senso, del resto, questo Consiglio si è già espresso nel primo dei due pareri resi nella materia (parere n. 02286/16 del 3 novembre 2016 dell’apposita Commissione speciale, paragrafi 3, 4 e 5), nonché nel parere originario (Comm. spec., 1 aprile 2016, n. 855) sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici (riguardo al comma 13 dell’art. 80).
La Commissione è ben consapevole della forte esigenza, sentita dagli operatori economici e dalle amministrazioni aggiudicatrici ed emersa chiaramente nell’istruttoria svolta dall’ANAC, di evitare le incertezze insite nel (difficile) esercizio della discrezionalità, così come della preferenza manifestata dagli operatori per l’atto interamente vincolato, meno responsabilizzante per chi lo adotta. E tuttavia, come già bene chiarito da questo Consiglio anche nel secondo parere della Commissione speciale reso sulle Linee guida in esame (parere n. 01503/17 del 25 settembre 2017, par. 5), è chiara e inequivoca – e logica e forse inevitabile – la scelta del legislatore, prima di tutto e al massimo grado di quello eurounitario, di optare per una tecnica normativa imperniata sull’uso di termini generici introduttivi di concetti giuridici indeterminati, che rimandano naturalmente al completamento del precetto in sede applicativa mediante integrazione del fatto facendo ricorso a nozioni e valutazioni anche extragiuridiche (paradigmatico è l’art. 57 par. 4 lett. c) della direttiva UE 24/2014, secondo un approccio che, peraltro, a suo tempo era stato già seguito, in Italia dalla normativa contabilistica degli anni ’20 del secolo scorso ed il cui successivo abbandono non sembra avere dato risultati appaganti). Ciò sul rilievo che la casistica degli illeciti è molto vasta, oltre che mutevole, e che l’apprezzamento del fatto in questa materia ha un peso preponderante, il che rende impossibile ovvero illusorio e controproducente prevedere ex ante ogni singola ipotesi; da qui la necessità di far uso, come del resto avviene nel diritto privato dei contratti e della responsabilità civile, di clausole generali, confidando che l’interprete ne faccia un buon governo.
La soluzione proposta, dunque, sembra raggiungere un buon punto intermedio di equilibrio tra le opposte esigenze – da un lato – di certezza del diritto, prevedibilità della decisione e di semplificazione operativa, nonché di garanzia delle imprese appaltatrici, che non devono essere penalizzate per il mero esercizio del diritto costituzionalmente tutelato di difesa in giudizio dei propri diritti e interessi, e – dall’altro lato – di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, tanto più in un ambito nel quale è volta alla scelta del miglior contraente, alla quale è, sì, precluso l’agire “strategico-egoistico” del privato, essendo vincolata ex art. 97 Cost. a un agire “altruistico” orientato all’intesa, ma non può impedirsi del tutto di fare ciò che farebbe qualunque soggetto giuridico usando del buon senso e della diligenza comune del buon padre di famiglia, ossia di non voler contrattare con chi, commettendo un grave errore professionale, abbia in precedenza non adempiuto correttamente la sua prestazione e dato luogo a problemi (seri) e contenziosi. Se è vero, dunque, per un verso, che non può consentirsi all’amministrazione di escludere automaticamente l’impresa dalla partecipazione alla gara per il solo fatto dell’inadempimento di un precedente contratto o della sussistenza di un contenzioso qualsiasi, è altresì vero, per altro verso, che non può escludersi ex ante che altri comportamenti gravemente scorretti, ma non tipizzabili a priori in una casistica rigida e tassativa, debbano e possano, con adeguata istruttoria e motivazione, esser presi in considerazione e giustificare il diniego di partecipazione e di contrattazione, poiché, altrimenti opinando, si rischierebbe di imporre all’amministrazione di contattare con soggetti con i quali oggettivamente è venuto a mancare quel minimo legame fiduciario che costituisce il cuore di ogni contratto e rapporto giuridico, non solo tra privati, ma anche riguardo alla pubblica amministrazione.
7.2. Riguardo alla condivisibile esigenza, rappresentata dall’ANAC nella relazione illustrativa, di specificare il rapporto che intercorre, nell’ambito dell’art. 80, tra fattispecie generale e fattispecie tipizzanti, si prospetta e si affida alla valutazione anche di opportunità di codesta Autorità la possibilità di una generale riformulazione dell’incipit del capitolo II delle linee guida, anteponendo all’elencazione delle tre classi tipologiche rientranti nel genus “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, la seguente proposizione introduttiva (da collocare eventualmente alla fine del punto 2.1 e prima del punto 2.2): «Possono costituire grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico, in via esemplificativa e non esaustiva, le seguenti tipologie di atti e di condotte, come specificate nei seguenti paragrafi: 1) Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto (par. 2.2.1); 2) Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara (par. 2.2.2); 3) Altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico (par. 2.2.3)». A questo punto, nel primo rigo del par. 2.2, sarebbe opportuno sostituire le parole “In particolare” con la parola “inoltre” (Rilevano, inoltre, . . .), salvo che, per simmetria e coerenza espositiva, non si vogliano raggruppare “le condanne non definitive per i reati di cui all’art. 80, comma 1, nonché quelle per i seguenti reati” – cui si riferisce il predetto par. 2.2 – in una quarta, apposita classe tipologica cui dedicare un proprio paragrafo.
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