“Legge di bilancio 2019”: le novità in materia di appalti

“Legge di bilancio 2019”: le novità in materia di appalti

La Legge n. 145/2018 (“Legge di bilancio 2019”), ha previsto talune specifiche novità anche in materia di affidamenti pubblici.

Le premesse e le attese degli stakeholder sono state sicuramente deluse: si tratta di modifiche limitate, talune addirittura temporanee, e di scarsa incisività se il fine era quello, più volte dichiarato, di semplificare e perciò “sbloccare” il mercato degli appalti.

L’art. 1, comma 912, della Legge n. 145/2018 in esame prevede quanto segue: “nelle more di una complessiva revisione del ‘Codice dei Contratti pubblici’ di cui al Dlgs. n. 50/2016, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’art. 36, comma 2, del medesimo ‘Codice’, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a Euro 40.000 e inferiore a Euro 150.000 mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di 3 operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lett. b), del medesimo art. 36 per i lavori di importo pari o superiore a Euro 150.000 e inferiore a Euro 350.000”.

Le previsioni rilevanti sono quindi tre.

La prima: l’auspicio, contenuto nel comma in esame, di una “complessiva revisione del ‘Codice dei Contratti pubblici’”. Si tratta di una previsione priva di valore normativo vincolante, e volta solo a giustificare la temporaneità delle misure ulteriori previste nel comma (“fino al 31 dicembre 2019”). Ciò sembra implicare che entro fine 2019 dovrà esserci un nuovo “Codice dei Contratti”, o una profonda revisione di quello esistente: ma i segnali in tal senso non inducono a particolare ottimismo, posta l’assenza ad oggi della Legge-delega propedeutica all’adozione di un nuovo Dlgs.; tale ritardo è ancor più preoccupante alla luce della recente notizia, trapelata da fonti europee, di apertura di un procedimento di infrazione a carico dell’Italia (e anche, per vero, di altri Stati membri) per il non corretto recepimento delle Direttive comunitarie in materia (e, in particolare, la n. 24).

La seconda: è sicuramente la più controversa. Si tratta della possibilità, per tutte le stazioni appaltanti, di procedere ad affidamento diretto di soli lavori non più solo sino a Euro 40.000,00, ma anche sino a Euro 150.000,00. Il tutto, per il solo 2019.

Si viene quindi a creare un nuovo regime di affidamento diretto per i lavori: se fino a Euro 40.000,00 la norma (art. 36) precisa che si può procedere ad affidamento diretto anche senza previa consultazione di 2 o più operatori economici, per la fascia di importo fra Euro 40.000,00 e Euro 150.000,00 si configura un nuovo regime speciale temporaneo, che consente l’affidamento diretto ma previa consultazione di almeno 3 operatori economici, “ove esistenti”.

L’esistenza o meno di tali 3 operatori economici (almeno), evidentemente, non potrà che essere comprovata mediante indagine formale di mercato, ai sensi delle “Linee-guida n. 4” di Anac (e quindi procedere a pubblicare una formale manifestazione di interesse sul proprio sito istituzionale, per almeno 15 giorni, ecc.); salvo che la stazione appaltante non abbia in essere un Albo fornitori. Tale regime è alternativo al precedente, tutt’ora previsto nell’anzidetto art. 36, secondo cui per i lavori sino a Euro 150.000,00 era consentito esperire una procedura negoziata (non, quindi, un affidamento diretto) previo interpello di almeno 10 operatori.

La novità, apparentemente semplificatoria, richiede comunque taluni requisiti formali (indagine di mercato, ecc.) per la sua esperibilità; è improprio quindi parlare di vero e proprio “affidamento diretto”, come la principale vulgata ha diffuso: i tempi di affidamento rimangono quindi non indifferenti (almeno 15 giorni per l’individuazione del miglior offerente nella comparazione di almeno 3 preventivi), venendo semmai meno le garanzie, sia pure “leggere”, offerte dalla procedura negoziata (anomalia dell’offerta, profili progettuali, ecc.).

È indubbio che tale novità, comportando un possibile alleggerimento delle procedure, possa comportare un parallelo alleggerimento anche delle cautele riconducibili alla disciplina anticorruttiva: è quindi auspicabile che, nella mappatura del rischio relativo al processo di “acquisti sottosoglia”, l’utilizzo di tale semplificazione sia opportunamente e congruamente presidiato al fine di evitare fenomeni di elusione della concorrenza al fine di favorire operatori determinati, anche a livello territoriale.

La terza novità riguarda l’individuazione di una nuova fascia d’importo (da Euro 150.000,00 a Euro 350.000,00) entro la quale può essere esperita la procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori; per tale fascia d’importo, in precedenza, il numero minimo di operatori da consultare era invece 15.

Anche tale novità è temporanea, e limitata al solo 2019: valgono le considerazioni sopra svolte anche in ordine agli obblighi anticorruttivi.

Il parziale venir meno degli obblighi di gara, sia pure semplificata, per gli importi sino a Euro 150.000,00 e la diminuzione di 5 unità del numero di operatori da invitare alla procedura negoziata per importi fino a Euro 350.000,00 non paiono rappresentare, obiettivamente, innovazioni decisive ai fini del rilancio del mercato degli appalti in Italia, per le ragioni sopra indicate.

Ben più significativa appare invece l’innovazione apportata dal comma 120 dell’art. 1: tale disposizione innalza sino a Euro 5.000,00, da Euro 1.000,00 precedenti, la franchigia al di sotto della quale gli Enti tenuti all’applicazione della normativa di “spending review” e, in particolare, obbligati all’acquisto telematico di servizi e forniture (mediante il “Mepa”, o mediante il Sistema telematico regionale predisposto dal soggetto aggregatore territorialmente di riferimento) possono evitare il ricorso a tali strumenti.

Che la soglia di Euro 5.000,00 sia idonea ad individuare un importo “modico” sotto il quale l’ordinamento è disposto a rinunciare a formalità e, come nel caso, a procedure elettroniche e tracciate, è ormai dato assodato nella legislazione degli acquisti pubblici: significativa in tal senso era già l’indicazione contenute nelle “Linee-guida n. 4” di Anac che individuava tale importo-soglia come quello al di sotto del quale era notevolmente semplificata la verifica dei requisiti sull’affidatario.

Tale innalzamento tuttavia sta a rappresentare una rilevante deroga alla disciplina degli acquisti telematici, che sino a poco tempo fa rappresentavano, nella vulgata comune, la scelta ottimale per gli acquisti di un Ente, vista la loro perfetta tracciabilità e la riconducibilità a specifiche Piattaforme telematiche: il che riduceva le possibilità di affidamenti “invisibili” e, corrispondentemente, riduceva i rischi corruttivi negli acquisti di servizi e forniture sottosoglia, soprattutto di importo “micro”.

La volontà di consentire alle stazioni appaltanti tenute a tali acquisti telematici in ragione della disposizione di cui alla Legge n. 296/2006 (art. 1, comma 450) di evitare tali forme “tracciate” di acquisto sino a Euro 5.000,00 rappresenta quindi un passo indietro nella trasparenza degli acquisti, pur consentendo indubbiamente più agevoli soluzioni d’acquisto in taluni casi nei quali il ricorso sistematico al Mercato elettronico rischiava di paralizzare l’attività contrattuale: si pensi ad acquisti di piccolo importo svolti con fornitori iscritti al “Mepa” residenti in Regioni remote d’Italia rispetto all’area geografica di riferimento della stazione appaltante, che comportavano sotto il profilo pratico il rischio di non ottenere l’approvvigionamento auspicato nelle modalità e coi tempi richiesti, in luogo di acquistare il medesimo contingente di fornitura presso rivenditori più prossimi, e quindi con maggior facilità di consegna rapida, ma la cui unica lacuna era non essere iscritti al Mercato elettronico o ai Sistemi telematici regionali.

Parallelamente, tali misure aumentano il rischio di parcellizzazione e frazionamento degli acquisti, anche con finalità elusive: ma sarà compito dei Responsabili Anticorruzione degli Enti interessati, nuovamente, approntare idonei presidi di controllo a fronte del predetto aumento del rischio.

di Mauro Mammana


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