Partecipazione in Rti di un Consorzio stabile con la consorziata: incompatibilità

Partecipazione in Rti di un Consorzio stabile con la consorziata: incompatibilità

Delibera n. 864 del 25 settembre 2019 dell’Anac, il quesito sottoposto all’attenzione dell’Autorità verte sulla possibilità, per una Consorziata di un Consorzio di imprese artigiane di cui all’art. 45, comma 1, lett. b), del Dlgs. n. 50/2016, di partecipare alla gara come mandataria in Rti con il Consorzio mandante, ove entrambe le Imprese siano qualificate per l’esecuzione del contratto.

L’Autorità rileva che l’art. 45, comma 2, del Dlgs. n. 50/2016, contiene un elenco degli operatori economici che possono partecipare alle procedure di gara che individua, tra gli altri, i Raggruppamenti temporanei di imprese – lett. d) – i Consorzi ordinari di operatori economici – lett. e) – i Consorzi fra Società cooperative di produzione e lavoro e i Consorzi tra imprese artigiane – lett. b) – e i Consorzi stabili ex lett. c). Sulla base di un’analisi del testo normativo emerge una diversa disciplina della partecipazione alla gara del Consorzio ordinario di concorrenti rispetto ai Consorzi di cui alle lett. b) e c).

Nel caso del Consorzio ordinario tra concorrenti, la disciplina sulla partecipazione in gara è analoga a quella del Rti, tant’è che entrambi i soggetti sono contemplati dall’art. 48, comma 5, ai sensi del quale “l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei Consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori (…)”. Il “Codice” ha previsto la responsabilità solidale in capo a ciascuna delle imprese Consorziate in quanto tutte parti contraenti nel rapporto con la stazione appaltante, ferma restando la specifica responsabilità assunta rispetto alla parte di contratto rispetto alla quale si è obbligata come esecutrice. Anche nel caso di Consorzio ordinario costituendo (così come nel Rti costituendo) tutti i soggetti che vi aderiscono devono sottoscrivere l’offerta accompagnata dall’impegno che “in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

Diversamente, la disciplina della partecipazione per i Consorzi ex art. 45, comma 2, lett. b) e c), del Dlgs. n. 50/2016, si riscontra all’art. 48, comma 7, del “Codice”, ai sensi del quale essi “sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali Consorziati il Consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 del Codice penale”.

L’ultima parte dell’art. 48, comma 7, del Dlgs. n. 50/2016, impone quindi al Consorzio ex art. 45, comma 2, lett. b) e c), del Dlgs. n. 50/2016, di indicare, in sede di presentazione delle offerte, per conto di quali Consorziati concorra, specificando che ai Consorziati è preclusa la possibilità di partecipare alla medesima gara in qualsiasi forma, pena l’esclusione dalla gara, sia del Consorzio, sia dei Consorziati. Ne consegue che è possibile la partecipazione autonoma alla gara dei soli Consorziati che non sono stati indicati per l’esecuzione del contratto, così come è ammessa la partecipazione autonoma del Consorzio che abbia autonomamente la qualificazione richiesta dal bando di gara purché lo dichiari in sede offerta, ma rispetto ai principi dettati dalla normativa non appare strutturalmente corretta, considerato il nesso funzionale in gara, la partecipazione autonoma in Rti del Consorzio e della Consorziata, quest’ultima figurando come mandataria.

La partecipazione in Rti del Consorzio e dell’Impresa designata per l’esecuzione, in ragione della previsione che non consente a quest’ultima di partecipare “in qualsiasi altra forma” alla stessa gara appare preclusa sulla base di un’interpretazione della norma che si giustificherebbe, come già considerato dall’Autorità in passato, con l’interesse dell’ordinamento a scongiurare il pericolo di una distorsione della concorrenza laddove, ai fini della qualificazione del Consorzio, siano considerati i requisiti di tutti i Consorziati con la conseguenza di computare doppiamente gli stessi requisiti, in capo al Consorzio e in capo alla Consorziata.

Pertanto, è incompatibile la partecipazione in Rti di un Consorzio stabile con la Consorziata, in quanto sovverte lo schema codicistico della partecipazione alle gare di cui all’art. 48, comma 7, Dlgs. n. 50/2016.


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