Società “in house”: competenza del Giudice ordinario sull’azione di responsabilità promossa nei confronti di Amministratori e Sindaci

Società “in house”: competenza del Giudice ordinario sull’azione di responsabilità promossa nei confronti di Amministratori e Sindaci

La Sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, n. 22406 del 13 settembre 2018, rappresenta un passaggio giurisprudenziale più importante di quanto possa lasciare trasparire il suo pacato e quasi didascalico iter motivazionale, quasi come se la stessa si inserisse senza soluzione di continuità nel solco, ancorché evolutivo, di tutti i più significativi arresti giurisprudenziali degli ultimi anni, in ordine alla giurisdizione in tema di Società “in house”.

Con questa decisione invece la Cassazione, chiamata ad individuare il criterio scriminante tra giurisdizione ordinaria e quella erariale, scolorisce del tutto il principio che imponeva all’interprete di verificare la sussistenza, in capo alla Società commerciale partecipata dall’Ente pubblico, la sussistenza delle 3[1] condizioni attestanti la sua natura di Società “in house”. Valutazione preliminare che ne costituiva anche il suo recinto invalicabile. Si affermava infatti, senza eccessive puntualizzazioni, che in presenza dei 3 requisiti. la Società “in house” avesse natura di articolazione della Pubblica Amministrazione, con la conseguenza che l’eventuale danno alla stessa causato mutuasse la medesima natura erariale del danno causato all’Ente pubblico proprietario.

Afferma ora la Suprema Corte che il danno subìto dalle Società di capitali “in house”, in ragione dei principi generali in tema di affidamento dei terzi, parità di trattamento e tutela della concorrenza, non può mutare natura solo in ragione della particolare qualità del socio. La scelta del modello societario impone infatti una valutazione più ampia che tenga presente, non solo la natura dell’Ente socio, ma anche la tutela dei terzi creditori in genere e delle regole del mercato.

Con 2 conseguenze:

a) il danno subìto dalle Società “in house” è in primo luogo un danno subìto da una Società di capitali, ordinariamente risarcibile secondo le modalità previste dal Codice civile;

b) il danno erariale è un danno diverso dal danno civilistico ancorché causato dalla medesima fattispecie che è fonte di responsabilità ordinaria.

Nell’esame loro demandato, gli Organi giudicanti dovranno quindi assegnare doverosa priorità, non più alla individuazione della precipua natura delle Società “in house”, ma alla individuazione, specificazione e qualificazione del danno subìto dalla Società, agli strumenti approntati dal Sistema normativo e alla coerenza complessiva del Sistema delle tutele.

L’oggetto del giudizio

Un Società per azioni, fallita nel 2013, interamente posseduta da un importante Comune siciliano, era titolare di un affidamento diretto per la gestione del “Ciclo integrato dei rifiuti solidi urbani”. La Spa era retta, fino al dicembre 2006, da uno Statuto che prevedeva l’astratta possibilità di partecipazione, in via minoritaria, di soggetti privati. In realtà, la Società era stata da sempre interamente posseduta dal Comune in questione e mai vi era stato ingresso di soci privati. Successivamente con il nuovo Statuto adottato con Delibera 21 dicembre 2006, veniva previsto che il Comune avrebbe potuto cedere le azioni soltanto in favore di altre Istituzioni pubbliche al fine “di rendere possibile l’affidamento ‘in house’ su un territorio più vasto di quello comunale”.

I Commissari liquidatori della Società poi fallita avevano avviato nel 2012 l’azione di responsabilità avanti al Tribunale civile nei confronti dei passati Amministratori e Sindaci.

Alcuni dei convenuti avevano eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario in favore della giurisdizione contabile, trovandosi in presenza di Società “in house”.

La curatela fallimentare, subentrata alle azioni avviate dai Commissari liquidatori, contestava la tesi avversaria, ritenendo che la competenza del Giudice civile discendesse dalla natura di Società ordinaria e non “in house”, ciò in ragione delle originarie previsioni dello Statuto sociale che consentivano la partecipazione di soggetti privati al capitale sociale e che comunque, dopo la dichiarazione di fallimento conseguisse un concorso tra giurisdizione contabile e quella ordinaria con il conseguente mantenimento in sede civile del giudizio avviato.

Le SS.UU. della Cassazione, intervenute in sede di regolamento di giurisdizione, all’esito di una articolata e esaustiva ricostruzione dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale in tema di Società “in house”, pur riscontrando la natura di Società “in house” della fallita Spa, hanno affermato la competenza del Giudice ordinaria a giudicare in ordine alle azioni di responsabilità nei confronti degli Organi sociali.

La motivazione: i precedenti e la separazione del patrimonio della persona giuridica da quello dei singoli soci

Le SS.UU., nell’iter motivazionale, prendono avvio dalla Decisione, sempre a Sezioni Unite, n. 26806 del 2009, con cui la Corte di Cassazione affermò la competenza del Giudice ordinario per le azioni di responsabilità nei confronti di Amministratori di Società a partecipazione pubblica, mancando in tale ipotesi, sia il rapporto di servizio tra Agente ed Ente pubblico, sia un danno direttamente arrecato all’Ente pubblico socio. In tale Decisione, si individuava come criterio differenziale in ordine alla giurisdizione, la titolarità del patrimonio danneggiato.

E’ competenza del Giudice erariale il risarcimento del danno all’immagine dell’Ente pubblico, mentre per la ipotesi di danno cagionato al patrimonio della Società la competenza non può che essere del Giudice ordinario. In tali ipotesi invece “non sussiste un danno qualificabile come ‘danno erariale’, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro Ente pubblico che della Società sia socio”.

La assoluta separazione tra la persona giuridica delle Società di capitali e quella dei singoli soci e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri non consente infatti di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno arrecato al patrimonio dell’Ente.

La motivazione: le Società “in house” e la giurisdizione erariale

Con la Decisione n. 26283/2013 la Cassazione, occupandosi per la prima volta in materia di giurisdizione per la ipotesi di azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Corte dei conti nei confronti degli Organi sociali di Società “in house” per i danni cagionati al patrimonio della Società, affermava la natura erariale di tale danno.

Tale Decisione conseguiva all’inquadramento delle Società “in house” (riscontrata nella presenza congiunta dei suoi 3 elementi identificativi:

a) esclusiva partecipazione pubblica;

b) attività prevalente in favore dell’ente o enti pubblici soci;

c) esistenza del “controllo analogo”) come articolazione della P.A. e della conseguente qualificazione del patrimonio della Società “in house” da intendersi in termini di mera separazione e non distinta alterità.

Questo orientamento riceveva successive conferme (Cassazione, SS.UU., Sentenza n. 29936/ 2013; Cassazione, SS. UU., Sentenza n. 5491/2014; Cassazione, SS.UU., Sentenza n. 7177/2014).

La motivazione: le Società “in house” e l’evoluzione dei canoni ermeneutici

Il Principio, collegato come prima rilevato alla mera ed esclusiva ricerca in ordine alla sussistenza delle condizioni qualificanti la Società “in house”, è stato sottoposto in seguito ad alcune importanti ma limitate precisazioni.

Le Sentenze della Cassazione n. 24591/2016 e delle Sezione Unite n. 7759/2017, precisano che anche nelle Società “in house” le azioni concernenti la nomina e revoca degli Amministratori spettano al Giudice ordinario, in quanto investono atti compiuti dall’Ente “uti socius” e non “jure imperii”.

Principio che ha avuto peraltro una chiara conferma in sede normativa con l’art. 4, comma 13, del Dl. n. 905/2012, e da ultimo dall’art. 1, comma 3, del Dlgs. n. 175/2016, secondo cui, per tutto quanto non derogato dalle disposizioni contenute nel Tusp, le Società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle norme sulle Società contenute nel Cc..

Ma assai più rilevante, ai fini del cambio di impostazione del canone ermeneutico, è stata la Decisione n. 3196/2017, con cui la Corte ha dichiarato che la scelta del Legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a Società di capitali e dunque perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico comporta che tali Società “assumano i rischi connessi alla loro insolvenza pena la violazione dei Principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con essi entrano ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme medesime modalità”.

Dalla impermeabile separazione patrimoniale tra Società e quello dei soci discende che i danni subìti dalla Società “in house”, pena la non coerenza complessiva del sistema dei diritti e delle tutele del diritto commerciale, non possano essere trattati in maniera in diversa da quelli subìti dalle altre Società di capitali.

La Decisione delle Sezioni Unite

La Decisione in commento, seppur dichiarando di porsi all’interno del filone interpretativo sopra richiamato, rappresenta invero il definitivo superamento del modello delineato con la Sentenza n. 26283/2013.

Si sottopone a revisione infatti il dogma della esclusività della giurisdizione contabile in tema di Società partecipate, ponendo la giurisdizione erariale in posizione subordinata, o meglio accessoria, a quella ordinaria.

In tal senso, ritiene sussistente il concorso tra giurisdizione ordinaria e quella erariale, “fermo restando la competenza del Giudice ordinario in via generale in ragione dell’attrazione delle Società partecipate, ivi comprese quelle ‘in house’, alla disciplina del Codice civile, laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i 2 giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio”.

E ciò a maggior ragione in sede fallimentare, dove l’azione di responsabilità esercitata dal Curatore ai sensi dell’art. 146, comma 2, della “Legge Fallimentare”, che cumula le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 Cc., “opera in maniera inscindibile e con connotazione autonoma in favore della Società e dei creditori sociali, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia degli stessi soci che dei creditori sociali”.

La fattispecie oggetto del giudizio in esame è antecedente all’entrata in vigore del Dlgs. n. 175/1950 e la Cassazione ovviamente non attribuisce a tale disciplina alcun rilievo ai fini del percorso motivazionale. Però, la Corte richiama più volte il nuovo Tusp, trovando nello stesso un ulteriore supporto ai principi ora precisati.

Ed infatti, specifica che la competenza in via generale del Giudice ordinario trova definitiva conferma nella stessa disciplina del Dlgs. n. 175/2016 che, all’art. 12, attribuendo la giurisdizione sul danno erariale alla Corte dei conti, “lascia chiaramente intendere la configurabilità di un danno non erariale, al cui ristoro, soprattutto con riferimento alla posizione dei creditori sociali, non è idonea, l’azione concernente la responsabilità contabile”.

* * * *

La Decisione in commento costituisce un arresto di fondamentale importanza in tema di Società “in house” e di danno erariale.

All’indomani della entrata in vigore del Dlgs. n. 175/2016, le prime letture del Tusp segnalavano che, a fronte della attrazione del Sistema delle partecipate pubbliche nell’alveo generale del diritto commerciale, rimaneva impregiudicata la competenza della Corte dei conti per le ipotesi di danni subìti dalle Società “in house”, per come precisato dal comma 1 dell’art. 12: “i componenti degli Organi di amministrazione e controllo delle Società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle Società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli Amministratori e dai dipendenti delle Società ‘in house’”. Tale interpretazione, coerente alla tesi allora dominante – e la Sentenza della Corte di Cassazione n. 26283/2013, ne costituiva uno dei capisaldi – ritrovava il criterio di attrazione alla Giurisdizione esclusiva della Corte dei conti nella natura di Società “in house” eventualmente assunta dalla partecipata pubblica.

Con la recente Decisione n. 22416/2018 la Suprema Corte, per le ragioni sopra precisate, cambia registro.

Dalla natura e qualità della Società si passa all’esame della natura e qualità del danno subìto.

Oggi, anche sulla scorta dell’ultima giurisprudenza, è possibile rilevare che l’elemento innovativo e caratterizzante del Tusp in tema di Società “in house” non risieda soltanto nel comma 1 dell’art. 12, bensì nella combinazione dell’inciso inserito all’art. 12, comma 1, “salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato” e il successivo comma 2, “costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subìto dagli Enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli Enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione”.

La Corte dei conti non ha quindi la giurisdizione esclusiva per tutti i danni causati da Amministratori e dipendenti delle Società “in house”, ma soltanto per quelli erariali, che sono quelli direttamente subìti dal socio.

Quasi un’ovvietà. Ma che pone fine a quella forma di petizione di principio secondo cui, costituendo le Società “in house” una articolazione particolare dell’Ente pubblico socio, i danni causati dai loro Organi acquisivano per “capillarità” natura di danno erariale.

Invece, per il comma 2 dell’art. 12, il danno erariale è soltanto quello subìto dagli Enti soci.

Nella Società “in house”, quale Società di capitali governata dal diritto civile, vige l’assoluta separazione tra il patrimonio della Società e quello dei singoli soci. I danni arrecati al primo non sono direttamente riferibili al socio.

Sono pertanto erariali soltanto i danni diretti causati dalla condotta dell’Amministratore. Giammai quelli indiretti.

A questo punto, per separare il danno indiretto del socio e quello diretto sottoposto alla Giurisdizione erariale è possibile ricorrere ai consolidati principi giurisprudenziali in tema di risarcibilità dei danni subìti dal socio di Società di capitali ai sensi dell’art. 2395 del Cc..

Secondo l’orientamento tradizionale prevalente, la partecipazione in una Società di capitali, “pur attribuendo al socio una posizione complessa”, costituisce “un bene distinto dal patrimonio sociale”, cosicché nell’ipotesi di fatti illeciti commessi nei confronti della Società soltanto a quest’ultima spetterebbe il diritto al risarcimento del danno e non al socio che subirebbe un pregiudizio indiretto (Sentenza Corte di Cassazione 2 giugno 1988 n. 3742).

A seguito di una oscillante giurisprudenza di merito causata dai tentativi di trasformare l’art. 2395 del Cc. in una ulteriore modalità risarcitoria di natura generale, la Cassazione a Sezioni unite è intervenuta nel 2009 con la Decisione n. 27346, che ha posto fine ad ogni ulteriore questione: “qualora una Società di capitali subisca, per effetto dell’illecito commesso da un terzo, un danno, ancorché esso possa incidere negativamente sui diritti attribuiti al socio dalla partecipazione sociale, nonché sulla consistenza di questa, il diritto al risarcimento compete solo alla Società e non anche a ciascuno dei soci, in quanto l’illecito colpisce direttamente la Società e il suo patrimonio, obbligando il responsabile al relativo risarcimento, mentre l’incidenza negativa sui diritti del socio, nascenti dalla partecipazione sociale, costituisce soltanto un effetto indiretto di detto pregiudizio e non conseguenza immediata e diretta dell’illecito”.

E’ evidente che una diversa impostazione avrebbe rischiato di legittimare una duplicazione dei danni. Se la Società ottiene il ristoro, di riflesso anche i soci ne gioveranno; se si ammettesse il diritto al risarcimento da parte del socio, non potendolo logicamente negare in capo alla Società, “si finirebbe con il configurare un plurimo risarcimento per lo stesso danno”.

Sulla scorta di tale impostazione, il danno diretto del socio e il danno diretto “erariale” del socio pubblico potranno essere riscontrati, oltre che per l’ipotesi di danno all’immagine, soltanto in fattispecie assai marginali.

[1] a) esclusiva titolarità pubblica del capitale sociale; b) preponderante percentuale di attività svolta in favore della P.A. titolare del capitale sociale; c) “controllo analogo” sulla Società da parte della P.A. socia.

di Giuseppe Girlando


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