Vademecum Anac per appalti “veloci e semplici” durante l’emergenza: un’altra conferma che il “Codice Appalti” ha bisogno di profonde revisioni

Vademecum Anac per appalti “veloci e semplici” durante l’emergenza: un’altra conferma che il “Codice Appalti” ha bisogno di profonde revisioni

Anac ha emanato nei giorni scorsi un Vademecum avente come fine quello di individuare gli istituti di semplificazione degli appalti pubblici e segnalarli alle stazioni appaltanti, affinché queste ultime ne facciano tesoro nella attuale “Fase 2” dell’emergenza.

In un precedente intervento avevamo messo in luce che il sostanziale “blocco” delle gare disposto sino al prossimo 15 maggio 2020 dall’art. 103 del Dl. “Cura Italia”, frattanto convertito in Legge n. 27/2020, era una scelta non condivisibile nell’ottica di un pronto rilancio del Comparto.

La guida predisposta da Anac non fa altro che confermare i vizi di sistema che affliggono l’attuale disciplina normativa sugli appalti pubblici, ovvero:

  • il “Codice Appalti”non è stato implementato con istituti emergenziali “temporanei”, ma il Legislatore ha scelto di regolamentare taluni aspetti cruciali con normative esterne a tale “Codice”(es. art. 48 della Legge n. 23/2020, in tema di “coprogettazione” di taluni appalti di servizi, senza passare dall’istituto delle modifiche/varianti ai sensi dell’art. 106 del “Codice”);
  • anche in tempi “ordinari”, il “Codice” prevede strumenti di deroga all’obbligo di gara pubblica di difficile utilizzo da parte delle stazioni appaltanti e forieri di rischi legati a una carente istruttoria della stazione appaltante; tali strumenti rischiano quindi di prestarsi a deviazioni poco virtuose, senza considerare che la giurisprudenza è sempre molto rigorosa nel valutare i presupposti di ammissibilità di tali strumenti.

Quanto al primo profilo, relativo all’omessa pubblicazione di bandi e avvisi, tale possibilità è ricollegata alla avvenuta pubblicazione di un “avviso volontario di trasparenza preventiva” (che si suppone sia, in realtà, l’avviso di preinformazione visto il richiamo all’art. 98 del Dlgs. n. 50/2016, posto che tale tipologia di avviso era prevista esclusivamente nella legislazione previgente), nonché alla pubblicazione di un “atto motivato” anteriore alla procedura di affidamento in cui dare atto che tale possibilità è consentita dal “Codice”: ma i casi di ammissibilità di una simile procedura sono notevolmente ristretti, e utilizzati in casi ridotti, posto che la mancata pubblicazione di un bando comporta, evidentemente, una netta restrizione del mercato, soprattutto per le gare al di sopra della soglia comunitaria; mentre, al di sotto della soglia, è sempre consentita una gara semplificata ad inviti, quindi le previsioni richiamate da Anac non hanno particolare rilievo.

Si tratta di un richiamo all’art. 121 del “Codice del Processo amministrativo”, che tuttavia risale al 2010, e non è stato frattanto aggiornato con le nuove disposizioni del “Codice degli Appalti”del 2016, cui occorre però come detto fare necessario riferimento.

In buona sostanza, tale strumento è di difficile applicazione, proviene da previsioni normative ormai superate, ed è rischioso per la restrizione del mercato che ne consegue.

Quanto al secondo profilo, Anac richiama i casi di abbreviazione del termine per la presentazione delle offerte nelle procedure ordinarie: si tratta di circostanze già note ma, seppure sia lodevole lo schema allegato alla ricognizione che consente di individuare rapidamente tali termini in tempi “ordinari”, tale ricognizione si scontra con il dato positivo dell’art. 103 del Dl. “Cura Italia”, che sospende i termini per i procedimenti amministrativi, ivi compresi quelli relativi alle gare pubbliche (come precisato dalla ormai celebre Nota del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti 23 marzo 2020).

È pur vero che, come anche evidenziato da Anac, la sospensione di tali termini va valutata caso per caso, ma è evidente che, stante una sospensione normativa dei termini sino al prossimo 15 maggio 2020, far decorrere tali termini in una gara pubblica prima di tale data sottopone la procedura al rischio di suo successivo annullamento giurisdizionale, ad esempio a seguito di contestazione di un operatore economico che non sia riuscito a partecipare alla procedura in quanto i termini correvano in periodo di sospensione.

Stesso discorso con riferimento alle gare semplificate nel sotto-soglia (procedure negoziate, confronti competitivi, ecc.), che comunque necessitano di termini per la presentazione delle offerte anch’essi ricadenti nel regime di sospensione.

L’unico strumento immune dalle problematiche anzidette resta l’affidamento diretto: ma la sostituzione del meccanismo competitivo con tale tipologia sistematica di affidamento non pare a chi scrive un esito di semplificazione, ma una elusione sostanziale delle regole concorrenziali.

Con riferimento invece alla fase di stipula del contratto, si ritiene che qui l’esigenza di sospensione dei termini sia meno intensa, posto che essa si colloca a valle di una procedura di gara per lo più già svolta in tempi ordinari, e quindi con tutte le basilari garanzie partecipative per i concorrenti: per tale fase, Anac si limita in realtà a richiamare i casi di non applicazione del termine dilatorio per la stipula (35 giorni: si tratta del cosiddetto termine di “stand still”), che tuttavia riguardano il solo sotto-soglia o il caso di gara partecipata da un solo concorrente, nonché gli accordi quadro e altre fattispecie residuali.

Anche per l’esecuzione anticipata, Anac si limita a richiamare le disposizioni che consentono la consegna dei lavori/servizi/forniture prima della stipula del contratto: niente di nuovo, e non trovano risoluzione le problematiche legate alla verifica dei requisiti del contraente in caso di riscontro negativo a prestazione già iniziata o addirittura già eseguita (come nel caso delle piccole forniture).

Le disposizioni più rilevanti nell’attuale condizione di emergenza sono sicuramente quelle di cui agli artt. 63 (“Affidamento in urgenza”) e 163 (“Affidamento in somma urgenza”) del Dlgs. n. 50/2016: su di esse Anac si sofferma, evidenziando la specifica ricorrenza, in questo periodo, delle condizioni legittimanti il loro utilizzo.

Non vi è dubbio che l’emergenza epidemiologica non fosse in alcun modo, né prevista, né prevedibile, dalle stazioni appaltanti; sotto altro profilo, l’inclusione delle esigenze di Protezione civile nei fattori abilitanti gli acquisti in urgenza o somma urgenza amplia la possibilità di utilizzo di tali strumenti.

Anac lodevolmente pone in evidenza che tali affidamenti possono essere effettuati sulla base della sola autodichiarazione dell’operatore economico in ordine al possesso dei requisiti, con riserva di successive verifiche nei successivi 60 giorni da parte della stazione appaltante; tale norma rappresenta certamente un aspetto di speditezza del procedimento, ma di converso apre la possibilità di avviare un contratto, urgente o di somma urgenza, con un contraente privo dei requisiti, con successiva (e amara) scoperta successiva di tale carenza e annullamento dell’affidamento: una perdita di tempo notevole, che ben sarebbe ovviata da un sistema di qualificazione preventivo dei concorrenti cui le stazioni appaltanti possano accedere in real time al fine di valutare rapidamente l’affidabilità e la capacità del soggetto prescelto.

Non solo: tali strumenti richiedono (quantomeno nel caso dell’urgenza) un confronto di preventivi (ben 5), il che è palesemente in contrasto con l’esigenza di speditezza, posto che in caso di confronto la stazione appaltante dovrà enucleare i criteri di scelta del miglior offerente, anche se in via semplificata.

Anac non fa menzione invece della circostanza che l’art. 63 dev’essere, in questo periodo, massivamente utilizzato dalle stazioni appaltanti per non interrompere appalti essenziali al funzionamento dell’Ente, e prorogarne quindi la durata, nell’impossibilità sopra ripetuta di procedere a nuove gare in pendenza della sospensione dei termini: sarebbe stato auspicabile un cenno in tal senso, al fine di chiarire i limiti applicativi di tale “proroga”, che si pone oggettivamente al di fuori dei casi ammissibili dall’ordinamento, ma che in tempi di emergenza diviene indispensabile poter disporre.

Quanto al richiamo alle modalità semplificatorie della verifica di anomalia, Anac non fa menzione alla necessità di valutare, sempre e comunque, la congruità del costo del lavoro ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Dlgs. n. 50/2016, soprattutto per i servizi ad alta intensità di manodopera: anche evitando la verifica di anomalia, quindi in ogni caso sarà necessario su tale profilo essenziale procedere a verifica di congruità, con buona pace delle esigenze di “semplificazione” e “speditezza”.

È interessante invece il riferimento alle varianti per circostanze impreviste e imprevedibili, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c), del Dlgs. n. 50/2016: è evidente che, per le ragioni già esplicate, tali strumenti si rendano ora ammissibili ove la modifica contrattuale sia legata all’attuale situazione; tuttavia, niente viene detto in ordine alla tematica dell’adeguamento dei costi della sicurezza e dei documenti d’appalto afferenti la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori alla luce dei Protocolli nazionali e locali approvati, che può avere in molti casi un impatto rilevante sulla stazione appaltante (se trattasi di oneri da interferenza) o sull’operatore economico (es., acquisto dispositivi di protezione individuale come guanti, mascherine, gel, ecc.), e rende necessario quindi una revisione dei costi dell’appalto al fine di non far perdere convenienza all’offerta originaria del contraente.

In buona sostanza, la ricognizione operata da Anac dimostra ancora una volta che, all’interno del “Codice”del 2016, gli spazi di semplificazione:

  • o mancano;
  • o sono mal presidiati, e quindi non sono facilmente applicabili;
  • o sono pensati per le sole fasi della procedura di affidamento, ma non per le altre, cruciali, fasi della progettazione e dell’esecuzione.

È probabilmente il momento di innovare, radicalmente, questo strumento normativo, anche nell’ottica di consentire una effettiva ripartenza negli anni a venire degli investimenti pubblici di cui, pur senza scomodare l’arte della divinazione, è facile supporre che vi sarà un gran bisogno.

di Mauro Mammana


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