Con le “Linee-guida n. 9”, adottate con Delibera n. 318 del 28 marzo 2018 e pubblicate sulla Gazzetta ufficiale n. 92 del 20 aprile 2018, Anac ha dato attuazione alla previsione di cui all’art. 181, comma 4, Dlgs. n. 50/16, secondo cui “l’Amministrazione aggiudicatrice esercita il controllo sull’attività dell’operatore economico attraverso la predisposizione ed applicazione di sistemi di monitoraggio, secondo modalità definite da linee guida adottate dall’Anac, sentito il Ministero dell’Economia e delle Finanze, entro 90 giorni dall’entrata in vigore del presente Codice, verificando in particolare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti. L’operatore economico è tenuto a collaborare ed alimentare attivamente tali sistemi”.
Tali “Linee-guida” hanno come obiettivo quindi di coadiuvare le stazioni appaltanti che pongano in essere interventi in “ppp” (“partenariato pubblico privato”, “project financing”, ecc.) nel momento più cruciale di una gara per l’affidamento di siffatti contratti, nonché in fase esecutiva dei medesimi, ovvero la verifica sull’effettivo trasferimento del rischio operativo in capo al soggetto privato.
Occorre precisare che anche le concessioni di lavori e di servizi rientrano nel perimetro dei contratti di “ppp”, giusto il comma 8 dell’art. 180 del Dlgs. n. 50/16: “Nella tipologia dei contratti di cui al comma 1 rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in ‘partenariato’ di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti”.
Come previsto dalle “Linee guida”, “il ‘ppp’ rappresenta un complesso fenomeno giuridico che si delinea come un genus contrattuale riferibile a più modelli specifici in cui risulta prevalente la natura economico-finanziaria”: l’esempio perfetto è quello del “project financing”, che può costituire una forma “velata” di appalto ogniqualvolta non vi sia un effettivo rischio operativo in capo all’operatore economico: cosicché, venendo meno di fatto l’aspetto dell’investimento privato, l’Ente si trova a remunerare una prestazione come se fosse un normale appalto, “tradendo” però lo spirito dell’istituto prescelto.
In questo approfondimento si analizzeranno:
- le previsioni della prima parte della “Linea guida”, inerente la fase di indizione della gara;
- le previsioni della seconda parte della “Linea guida”, inerente la fase esecutiva.
Prima parte: le previsioni di gara
La prima parte della “Linea guida” è volta ad individuare i rischi connessi alla realizzazione dell’opera o servizio oggetto del contratto di “ppp”, e allocarli correttamente.
I rischi sono di 4 tipologie, già note nella pratica di tali contratti:
- “rischio operativo”: trattasi di rischio che non dipende da un’eventuale cattiva gestione delle parti, e dalle stesse non controllabile; così lo definisce il “Codice” all’art. 3, comma 1, lett. zz): “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi”;
- “rischio di costruzione”, come ad esempio il rischio legato a una errata progettazione, a una difforme esecuzione, all’aumento dei costi dei fattori produttivi, ecc.;
- “rischio di domanda”, è il rischio legato a una contrazione della domanda di mercato o della domanda specifica;
- “rischio di disponibilità”, è il rischio di performance (ove non sia all’altezza), o rischio di non disponibilità totale o parziale della struttura o dei servizi, ecc.
Non tutti tali rischi possono essere trasferiti sull’operatore economico, ovvero nel dettaglio:
- il “rischio di costruzione”, se l’Amministrazione si è obbligata a sostenere ogni costo aggiuntivo a prescindere dalla causa o non ha verificato le condizioni di consegna dell’opera;
- il “rischio di disponibilità”, ove vi sia un “calmiere” posto ai corrispettivi stabiliti contrattualmente, che non dipendono quindi da volumi e quantità delle prestazioni; oppure ove non sia previsto un sistema di penali a carico dell’operatore economico; ecc.;
- il “rischio di domanda”, ove l’Amministrazione assicuri livelli di corrispettivo all’operatore a seconda della fluttuazione di mercato.
Vengono individuate anche altre tipologie di rischio, come il “rischio amministrativo” (mancato rilascio di autorizzazioni), il “rischio espropri” (cattivo esito di procedure espropriative), il “rischio normativo” (sopravvenienza di nuovi assetti regolatori), ecc.
Elencati tali rischi, la “Linea-guida” prevede che “l’Amministrazione dovrà, di volta in volta, in relazione allo specifico progetto, individuare i rischi che possono essere ad esso connessi, ponendo attenzione in particolare a quei rischi che possono, con ragionevole certezza, ritenersi a carico del partner privato e che dovranno, quindi, essere allo stesso allocati”.
La “Linea-guida” prosegue esaminando un altro aspetto critico della disciplina in esame, ovvero l’equilibrio economico-finanziario da mantenere a base di gara, e fino all’esaurimento della concessione.
Detto equilibrio è assicurato, in fase di gara, dal Piano economico-finanziario redatto dalla stazione appaltante (o comunque dalla stessa approvato, ad esempio in caso di project financing promosso da un soggetto privato) in base a indicatori di vari tipi, che vengono esaminati nella “Linea guida”.
L’eventuale revisione del Pef non può comportare una modifica delle condizioni ad esclusivo vantaggio della parte privata; tale revisione può avvenire per casi di forza maggiore, come ad esempio scioperi, guerre, fenomeni naturali avversi, indisponibilità di energia elettrica, gas o acqua, ecc. (casistica, evidentemente, molto ristretta).
Seconda parte: la fase esecutiva
Anac richiama anzitutto l’attenzione alla stesura del contratto, compito proprio del Rup; tale è il documento che può infatti garantire un efficace strumento di garanzia alla stazione appaltante.
Al contratto sono allegati, sia l’offerta aggiudicataria, sia la matrice dei rischi: quest’ultima, elaborata dal Rup o da altro soggetto, mira a disciplinare sin da subito, e quindi già a partire dalla fase di indizione della gara, “modalità e limiti di revisione delle condizioni economico-finanziarie poste a base del Pef e offerte in sede di gara”.
Tale matrice consente anche di operare una valutazione ex ante di convenienza per la stazione appaltante nel ricorso al “ppp”; suo scopo primario comunque permane quello di agevolare l’ente nelle verifiche in corso di esecuzione in merito all’eventuale disallocazione dei rischi rispetto a quanto previsto in gara e nei documenti contrattuali.
La “Linea guida” ha il merito di indirizzare, anche con la previsione di un apposito “modello”, il contenuto formale e sostanziale di tale matrice, la cui importanza è ormai fondamentale nelle procedure di “ppp”: essa è composta della identificazione del rischio, del cd. “risk assessment” (valutazione del rischio vera e propria), del cd. “risk management” (minimizzazione del rischio), dell’allocazione del rischio sul soggetto pubblico o privato, delle forme di trattamento del rischio stesso nel rapporto di “ppp”.
Infine, ma non per minore importanza, Anac richiama l’importanza del flusso informativo sul monitoraggio sui rischi: in particolare, è raccomandato l’inserimento e nei documenti di gara di clausola obbligatoria a carico dell’operatore economico in ordine alla reportistica periodica in ordine allo stato di attuazione del contratto. Restano fermi ovviamente gli ordinari obblighi di trasmissione ad Autorità di dati, come ad esempio gli obblighi informativi nei confronti della Bdap.
L’auspicio è che tale “Linea guida” dia nuovo smalto ad una serie di istituti, quali quelli ricompresi sotto la più generale sigla “ppp”, che sinora hanno avuto tiepida accoglienza nelle Amministrazioni nazionali.
di Mauro Mammana
