Avvalimento: clausole vietate di esclusione c.d. “atipiche” e rimessione all’Adunanza plenaria

Avvalimento: clausole vietate di esclusione c.d. “atipiche” e rimessione all’Adunanza plenaria

Nella Sentenza n. 1920 del 17 marzo 2020 del Consiglio di Stato, i Giudici affermano che è rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. “atipiche”, di cui all’art. 83, comma 8, del Dlgs. n. 50/2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89 del Dlgs. n. 50/2016, precluda di fatto la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale. Nello specifico, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 Euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione Soa soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione Soa. Peraltro, i Giudici ricordano che le clausole del bando di gara riguardanti i requisiti di partecipazione alle procedure selettive vanno tempestivamente impugnate allorché, contenendo clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, si configurino come escludenti, quindi idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale, nella situazione soggettiva dell’interessato, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale i requisiti di partecipazione sono stati assunti come regole per l’amministrazione. Tali sono tipicamente quelle legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento. La regola è stata recepita dall’art. 120, comma 5, del Cpa., laddove sancisce l’onere della tempestiva impugnazione, nel termine di 30 giorni, decorrente dalla pubblicazione, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, qualora siano “autonomamente lesivi”. La previsione della nullità testuale dell’art. 83, comma 8, del Dlgs. n. 50/2016 impone tuttavia il coordinamento, sul piano processuale, dell’art. 120, comma 5, del Cpa. con l’art. 31, comma 4, dello stesso Codice, ponendo perciò la questione della prevalenza di quest’ultima disposizione ogniqualvolta la prescrizione della legge di gara, pur autonomamente ed immediatamente lesiva, in quanto riguardante requisiti soggettivi, sia riconducibile alla fattispecie di divieto di cause di esclusione atipiche. Infine, i Giudici precisano che lo stesso art. 83, comma 8, del Dlgs. n. 50/2016 assegna alle Stazioni appaltanti il compito di indicare le condizioni di partecipazione richieste, con la facoltà di esprimerle come livelli minimi di capacità, tra cui rientra a pieno titolo il possesso di attestazione Soa.


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