Tar Genova, Sentenza n. 231 del 25 giugno 2024
Nel caso in essere la ricorrente, classificata al secondo posto in una Gara regionale per un Accordo-quadro triennale per la fornitura di materiale di convivenza per gli enti del Servizio Sanitario regionale, ha contestato l’aggiudicazione del Lotto n. 1 (“fornitura di prodotti di carta e simili”) alla controparte, per un importo di € 1.577.514,94 oltre Iva. Il Disciplinare di gara specifica che l’appalto, destinato alla fornitura di materiale di convivenza per gli Enti del Servizio sanitario regionale, è suddiviso in lotti. Il Lotto 1 riguarda i “Prodotti in carta e assimilati”, elencati nella Tabella fabbisogni (tovaglie di carta, tovaglioli, sacchetti di carta, rotoli asciugatutto, lenzuolino di carta non sterile, carta igienica), senza richiedere requisiti igienico-sanitari o altri standard particolari.
Il Disciplinare di gara prevede i seguenti requisiti:
– iscrizione nel Registro delle Imprese o nell’Albo delle Imprese artigiane per attività pertinenti;
– capacità tecnica dimostrata dall’esecuzione di forniture analoghe negli ultimi 3 anni per un importo complessivo pari almeno al 20% del valore del singolo Lotto;
– possibilità di stipulare un contratto di avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti speciali o per migliorare l’offerta.
Inoltre, il Capitolato speciale richiede che tutti i prodotti offerti presentino le migliori caratteristiche tecnico-qualitative e funzionali, siano autorizzati all’immissione in commercio e conformi alla normativa vigente, senza rilasciare sostanze pericolose per la salute.
All’esito della gara, la ricorrente si è classificata al secondo posto, mentre la controparte, una Società, è risultata prima, ottenendo l’aggiudicazione. Questo atto è stato impugnato dalla ricorrente. I Giudici osservano che la giurisprudenza sviluppata sotto il precedente “Codice dei contratti pubblici” (Dlgs n. 50/2016) ha distinto 2 tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato “Codice”:
– tecnico-operativo: mette a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, richiedendo l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane;
– di garanzia: mette a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’Impresa ausiliaria, senza necessità di indicare risorse tecniche, strumentali e umane, configurabile solo per l’avvalimento operativo.
L’art. 104 del nuovo “Codice dei contratti pubblici” (Dlgs. n. 36/2023) offre una definizione più ristretta dell’avvalimento, escludendo l’avvalimento di garanzia, poiché prevede solo la messa a disposizione di dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali. Secondo la recente giurisprudenza (Tar Veneto, Sentenza n. 1389/2024; Tar Lombardia-Brescia, Sentenza n. 166/2024), l’art. 104 del nuovo “Codice” non si applica all’avvalimento di garanzia, in cui l’Impresa ausiliaria non fornisce dotazioni o risorse, ma garantisce la propria capacità economico-finanziaria. Nonostante l’esclusione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104, resta applicabile in virtù della Direttiva Appalti n. 2014/24/UE, che consente il contratto di “affidamento”. La Direttiva stabilisce, all’art. 58, comma 3, che le Amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti di capacità economica e finanziaria, mentre all’art. 63 che un Operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per un determinato appalto, dimostrando all’Amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi necessari. Pertanto, è ancora ammessa la possibilità di un avvalimento di garanzia o affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire requisiti economico-finanziari, in forza delle suddette disposizioni, specialmente negli appalti sopra-soglia come quello in esame.
