Nella Sentenza n. 6691 del 19 novembre 2018 del Tar Napoli, la questione controversa riguarda la nullità delle clausole del bando che introducono condizioni limitative o restrittive dell’avvalimento. I Giudici chiariscono che è nulla la clausola del bando di gara che impone a pena di esclusione che, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata debba essere in possesso di propria attestazione Soa, dal momento che la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del Dlgs. n. 50/2016 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente. Invero, a ben vedere, unico spazio per una modulazione da parte della stazione appaltante della disciplina positiva è contenuto nei commi 4 e 3 della sopra citata disposizione ove, nel primo caso, si stabilisce che “nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”, e nel secondo che “nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici”. Nessun altro potere di conformare i requisiti di accesso all’avvalimento è riconosciuto, in aderenza all’orientamento giurisprudenziale che in sede europea considera l’istituto come espressione del riconoscimento della più ampia libertà di autorganizzazione degli operatori economici.
