Lo scorso 11 ottobre 2016 era stata pubblicata in Gazzetta ufficiale la Determinazione Anac n. 1005 del 21 settembre 2016, con oggetto “Linee-guida n. 2, di attuazione del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti ‘Offerta economicamente più vantaggiosa’”: a seguito dell’entrata in vigore del “Decreto Correttivo” (Dlgs. n. 56/17), Anac ha proceduto all’aggiornamento anche di tale “Linea-guida”, pubblicata in data 25 maggio 2018 in Gazzetta Ufficiale, mediante Determinazione Anac n. 424 del 2 maggio 2018:
Nel prosieguo quindi esamineremo le novità apportate dall’aggiornamento.
- Il “Decreto Correttivo” ha ampliato i casi di ricorso al criterio di aggiudicazione del massimo ribasso, modificando l’art. 95, comma 4, del “Codice”. In particolare, il criterio del massimo ribasso è ora consentito in generale per tutti gli affidamenti di importo inferiore ad Euro 40.000,00; inoltre, per i soli appalti di lavori, la possibilità di utilizzare tale criterio è stato esteso agli importi a base di gara sino ad Euro 2.000.000,00. Secondo le “Linee-guida” invece devono “sempre” essere aggiudicati con l’offerta economicamente più vantaggiosa i servizi di cui all’art. 95, comma 3 (Servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché Servizi ad alta intensità di manodopera, Servizi di ingegneria e architettura nonché altri Servizi di natura tecnica e intellettuale: il tutto, purché di importo pari o superiore ad Euro 40.000,00). Tale affermazione è tuttavia stata posta in dubbio da una parte della giurisprudenza, che ha invece ritenuto ammissibile il criterio del massimo ribasso anche in casi in cui si versi in fattispecie riconducibili al comma 3 anzidetto, ma l’impostazione della gara sia completamente “standardizzata”, tale quindi da non lasciare spazio ad alcuna competizione sui criteri di qualità (perché gli standard qualitativi sono fissi e immutabili come invarianti progettuali a base di gara). Il riferimento, in particolare, è alla Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 13 marzo 2018, n. 1609. Il punto rimane quindi ancora incerto: anche se è preferibile in ogni caso seguire le indicazioni, pur non vincolanti, di Anac sul punto, al fine di prevenire contenziosi sulla procedura. La “Linea-guida” ricorda poi la nuova disposizione di cui al comma 10 bis dell’art. 95, che pone un “tetto” al punteggio economico nelle procedure da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa (30 punti massimi): previsione di dubbia legittimità, come già rilevato dall’Autorità “Antitrust” italiana con Atto di segnalazione AS1422 del 18 agosto 2017.
- Quanto ai criteri di valutazione, la “Linea-guida” si sofferma sul divieto, introdotto dal comma 14-bis dell’art. 95, di varianti “meramente quantitative”. Se è vero infatti che il comma 14 della disposizione consente l’inserimento nei bandi della previsione di varianti (collegate all’oggetto dell’appalto, definite progettualmente coerenti con il Progetto a base di gara senza alterazioni sostanziali, ecc.), la novità normativa sancisce invece il divieto di valutare con punteggi “tecnici” l’offerta di quelle varianti “solo quantitative” (opere, servizi o forniture aggiuntive) idonee a ledere la concorrenza spostando sulla qualità ciò che invece costituisce, vista la sua natura “quantitativa”, una componente essenziale della componente “prezzo” dell’offerta.
III. Ulteriore, marginale, novità è rappresentata dalla considerazione, relativa alle modalità di valutazione degli elementi quantitativi dell’offerta (in primis, il prezzo), secondo la quale nei casi in cui il punteggio previsto per detti elementi sia limitato (come adesso più probabile, vista la limitazione a 30 punti massimo del punteggio per l’offerta economica nei casi di offerta economicamente più vantaggiosa), la formula di calcolo di tale punteggio non debba “appiattire” lo stesso e non debba quindi impedire una reale competizione anche sull’aspetto quantitativo considerato. Tale considerazione si inscrive nel più ampio e generale discorso, già intrapreso dalla giurisprudenza, in ordine alla garanzia che i punteggi previsti siano effettivamente contendibili per intero, pena l’alterazione in fatto delle regole di concorrenza poste nel bando. È nota la Sentenza del Tar Lazio, Roma, Sezione I-bis, 13 gennaio 2018, n. 155 che, in tema di procedure di gara bandite da Consip, ha per esempio ritenuto illegittima la formula prevista per il calcolo del punteggio tecnico: “il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pur formalmente accolto attraverso la previsione di 2 distinti punteggi per l’offerta tecnica (max 70) e per quella economica (max 30), ha finito con l’essere – di fatto – neutralizzato dalla ‘standardizzazione’ dell’offerta tecnica, sostanzialmente bloccata (in tali termini, Tar Bari, II, Ordinanza n. 455/2017), a causa del sistema tabellare di attribuzione del punteggio secondo la modalità ‘on/off’ per la quasi totalità dei 26 elementi oggetto di valutazione, senza consentire alcuna graduazione (salvo per le voci n. 7 e 8, il cui eventuale punteggio complessivo di 3 punti non incide sostanzialmente sul massimo conseguibile di 70) … detto sistema, unito alla mancata previsione di alcuna relazione tecnica di accompagnamento, ha comportato uno snaturamento del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinando un appiattimento quasi indifferenziato tra le varie proposte tecniche e un’incidenza, quasi totalitaria, dell’elemento quantitativo del prezzo, ai fini dell’assegnazione dell’appalto”. Pur non vincolanti quindi, le presenti “Linee-guida” rimangono fondamentali per definire, nell’ambito di una procedura di gara, la scelta del criterio di aggiudicazione, nonché per dare effettività allo stesso mediante criteri di valutazione legittimi e coerenti e conseguenti formule di calcolo del punteggio che non alterino l’ordinario gioco concorrenziale.
di Mauro Mammana
