Nella Sentenza n. 539 del 14 gennaio 2015 del Tar Lazio i Giudici, in base all’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, rilevano che non sembra potersi affermare, in via generale, l’esistenza di un divieto per gli operatori pubblici a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica. In sostanza, la definizione comunitaria di “impresa” non discende da presupposti soggettivi – quali la pubblicità dell’Ente o l’assenza di lucro – ma da elementi puramente oggettivi, quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti. L’unico limite all’ammissibilità delle offerte di soggetti pubblici non imprenditori può semmai derivare, eventualmente, da clausole statutarie auto-limitative ovvero dallo statuto giuridico proprio di quel tipo di Ente (sia esso pubblico o privato) sulla base delle normativa nazionale di riferimento. Dunque, sarà necessario effettuare, caso per caso, un esame approfondito dello statuto di tali persone giuridiche al fine di valutare gli scopi istituzionali per cui sono state costituite. In particolare, la stazione appaltante deve verificare se gli Enti partecipanti alla gara possano statutariamente svolgere attività di impresa offrendo la fornitura di beni o la prestazione di servizi sul mercato, pur senza rivestire la forma societaria, “anche se non ricompresi nell’elenco di cui all’art. 34 del Dlgs. n. 163/06, qualora i soggetti giuridici in questione annoverino, tra le attività statutariamente ammesse, quella di svolgere compiti aventi rilevanza economica possono, limitatamente al settore di pertinenza, e se in possesso dei requisiti richiesti dal singolo bando di gara, partecipare a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi compatibili con le rispettive attività istituzionali”. Inoltre, neanche la partecipazione a finanziamenti pubblici preclude in assoluto l’ammissione dell’Ente pubblico alle gare.
