Gli appalti sottosoglia dopo il Dl. “Semplificazioni”: le considerazioni di Anac in attesa della conversione in legge

Gli appalti sottosoglia dopo il Dl. “Semplificazioni”: le considerazioni di Anac in attesa della conversione in legge

A seguito dell’entrata in vigore del Dl. n. 76/20 (“Semplificazioni”), il mondo degli appalti è stato nuovamente inciso da talune previsioni normative che sono state oggetto di numerose critiche.

In particolare, ha destato sorpresa la scelta di consentire l’affidamento diretto, senza necessità di confronti competitivi, per importi elevati (sino a Euro 150.000,00). Ciò fino al 31 luglio 2021, anche se la Legge di conversione, con ogni probabilità, estenderà la validità temporale di tali disposizioni sino a fine 2021.

Nell’attesa di leggere in che modo la Legge di conversione, attesa a giorni, modificherà o confermerà le previsioni ivi previste, è interessante l’analisi che Anac ha fornito su tali novità, e in particolare quelle relative agli affidamenti sottosoglia (contenute nell’art. 1 del Provvedimento normativo).

Anac critica anzitutto la scelta di produrre ulteriori norme,    in deroga rispetto a quelle del “Codice dei contratti”: una simile scelta moltiplica la quantità di norme, creando maggior confusione nel quadro normativo generale.

Peraltro, il primo e più importante dubbio che l’operatore si pone dinanzi al nuovo corpus normativo è il seguente: esso è obbligatorio, o residua la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere procedure “rinforzate” rispetto al semplice affidamento diretto ? La risposta più sensata appare essere quella che consente la massima libertà alle Stazioni appaltanti di autoregolamentare le proprie procedure di affidamento, non potendo ritenere cogente il disposto del Dl. “Semplificazioni” che consente (e non impone) di procedere con affidamento diretto sino alla (fantasmagorica) somma di Euro 150.000,00.

A tal fine, Anac ritiene che “il regime in deroga non abbia privato … le Stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno”: e ciò in ragione del richiamo ai Principi di cui all’art. 30, comma 1, che fanno riferimento alla massima concorrenzialità degli affidamenti (nonché alla effettiva contendibilità degli stessi). Ciò anche perché tale disposto non ha derogato al fondamentale comma 1 dell’art. 36, che richiama i Principi applicabili agli affidamenti sottosoglia (cioè quelli di cui all’art. 30), senza alcuna deroga peraltro al Principio di rotazione.

Anac comunque pone sotto critica la scelta di elevare la soglia dell’affidamento diretto, sulla considerazione che gran parte delle procedure di gara dell’anno scorso (2019), ovvero quasi il 54%, si sono collocate fra 40.000 e 150.000 Euro: imporre l’affidamento diretto anche in tale soglia significherebbe consegnare a tale modalità di affidamento pressoché la totalità delle procedure di affido.

Ciò – rileva Anac – potrebbe andare a detrimento della lotta ai fenomeni corruttivi, nonché all’economicità degli affidamenti: con ritorno quindi del rischio del consolidarsi, anche a livello locale, di “mercati” chiusi e bloccati che vanno a favore solo di pochi operatori economici.

A tal fine, Anac conferma l’applicabilità degli obblighi di Trasparenza anche per gli affidamenti “semplificati”: soluzione che appare scontata, posto che tali obblighi non possono, per loro stessa natura, soffrire deroghe, pena rinunciare all’obiettivo stesso della Trasparenza (ovvero, il controllo diffuso dei cittadini sull’operato delle stazioni appaltanti).

Quanto alla “tecnica” dell’affidamento diretto, confermata la possibilità di procedervi con Determina a contrarre “semplificata”, occorre segnalare (come correttamente fa Anac) che il richiamo ai Principi dell’art. 36 sopra citati implica un obbligo motivazionale che chiarisca le modalità di individuazione del contraente, mantenendo l’opportunità (indicata come best practice) di procedere a una preventiva acquisizione di 2 o più preventivi al fine di valutare la convenienza dell’affidamento; fermo l’obbligo di rispettare il Principio di rotazione.

Per i casi di ricorso alla procedura negoziata (al di sopra cioè di Euro 150.000,00, sino alla soglia comunitaria per lavori, servizi e forniture), si conferma la necessità di reperimento dei fornitori da invitare alla procedura mediante elenchi di operatori economici o indagini pubbliche di mercato; quanto al Principio di rotazione, il riferimento alla “diversa dislocazione territoriale” delle Imprese da invitare appare una inutile complicazione del più lineare Principio di rotazione, che trova comunque applicazione poiché richiamato dall’art. 36, comma 1, del Dlgs. n. 50/2016.

Anac infine ricorda l’applicabilità a tali procedure delle Linee-guida n. 4, che “compiutamente disciplinano tutta la sequenza procedimentale”.

In merito ai criteri di aggiudicazione, Anac rileva correttamente l’assenza di una norma idonea a coordinare:

  • l’afflato semplificatore delle procedure;
  • con le esigenze di salvaguardia di taluni affidamenti ritenuti maggiormente “complessi” e “delicati”, come ad esempio i servizi ad alta intensità di manodopera e i lavori di maggiore importo.

L’esigenza di tutelare i livelli retributivi della manodopera in tali tipologie di affidamento è già puntualmente regolata dalla normativa “ordinaria”, in particolare dall’art. 95, comma 3, del Dlgs. n. 50/2016, che impone per talune tipologie di affidamento (soprattutto per i servizi ad alta intensità di manodopera e gli affidamenti di servizi professionali e tecnici di importo superiore ad Euro 40.000,00) il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

È evidente quindi che l’art. 95, comma 3, del Dlgs. n. 50/2016 – che la giurisprudenza ritiene essere norma speciale – non può soffrire deroga a seguito dell’entrata in vigore del Dl. “Semplificazioni”, anche in ragione del bene tutelato da tale norma: ne consegue che, per i casi previsti dalla norma anzidetta, l’affidamento dovrà tenere conto di un criterio di aggiudicazione che tenga conto della qualità/prezzo e non del semplice massimo ribasso.

Il coordinamento fra le normative è atteso fra le novità della Legge di conversione, unitamente ad ulteriori chiarimenti sulla corretta applicazione della “clausola sociale” in base alle nuove soglie di valore.

Infine, in ordine alla previsione della esclusione automatica delle offerte anomale, prevista per affidamenti sottosoglia al prezzo più basso, la previsione di abbassare a meno di 5 il numero di offerte in presenza delle quali non opera tale esclusione non pare risolvere, ad avviso di Anac, le criticità elevate in merito da parte della Commissione europea su tale istituto, che appare restrittivo della concorrenza e pertanto meritevole di revisione.

In conclusione, attendiamo la Legge di conversione per formulare un giudizio definitivo sul nuovo sistema di affidi sottosoglia previsto: la sensazione prevalente, al momento, è quella di un’occasione persa per porre mano organicamente alla disciplina.

di Mauro Mammana


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