La riforma dell’art. 4 dello “Statuto dei Lavoratori”: i punti fermi e le incertezze interpretative della nuova disciplina sui controlli a distanza

La riforma dell’art. 4 dello “Statuto dei Lavoratori”: i punti fermi e le incertezze interpretative della nuova disciplina sui controlli a distanza

 

Art. 4, Legge n. 300/70
Testo previgente Testo novellato in vigore
1. E’ vietato l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori.

2. Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l’Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l’uso di tali impianti.

3. Per gli impianti e le apparecchiature esistenti, che rispondano alle caratteristiche di cui al secondo comma del presente articolo, in mancanza di accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o con la commissione interna, l’Ispettorato del lavoro provvede entro un anno dall’entrata in vigore della presente legge, dettando all’occorrenza le prescrizioni per l’adeguamento e le modalità di uso degli impianti suddetti.

4. Contro i provvedimenti dell’Ispettorato del lavoro, di cui ai precedenti secondo e terzo comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo art. 19 possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il Lavoro e la Previdenza sociale.

1. Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali.

2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.

3. Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal Dlgs. n. 196/03.

 

L’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (di seguito “Statuto”), per anni considerato totem inamovibile a presidio della libertà e della dignità del lavoratore, è stato nei mesi scorsi riscritto dall’art. 23 del Dlgs. n. 151/15. Considerato il clamore mediatico e il dibattito che si è generato nell’opinione pubblica e nella dottrina all’indomani di siffatta novella legislativa, appare utile riprendere le fila della materia dopo che le più accese polemiche, spesso ingiustificate, sembrano superate. A onor del vero, il dibattito è stato sicuramente alimentato da un testo che non brilla per chiarezza e che appare di discreta complessità interpretativa. Ma andiamo con ordine seguendo l’assetto dei commi.

La novità della tutela del patrimonio e la semplificazione della procedura concertativo-autorizzativa per imprese o Enti plurilocalizzati

Il vecchio articolo 4 dello Statuto affermava al primo comma il divieto assoluto dei controlli intenzionali sulla attività del lavoratore e proseguiva con un secondo comma dove, in via di eccezione, stabiliva che gli impianti potevano essere installati soltanto per esigenze organizzative, produttive o di sicurezza sul lavoro. In tali casi, però, il datore di lavoro doveva, prima di procedere alla loro installazione, accordarsi con le rappresentanze sindacali presenti in azienda – o nell’ente – o, in caso di mancato accordo o assenza delle stesse, richiedere l’autorizzazione alla competente Direzione Territoriale del Lavoro (di seguito “Dtl”). La nuova versione del comma 1 dell’art. 4 non stravolge l’impianto originario. Non vi è più l’affermazione assoluta del divieto di controlli intenzionali, il principio resta però evocato e presupposto dall’avverbio “esclusivamente” seguito dalle finalità per le quali gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti possono essere impiegati”: per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale”. In quest’ultima finalità – la tutela del patrimonio aziendale – sta la novità più significativa del comma 1. Già sotto la precedente disposizione e pur nel silenzio della stessa, la giurisprudenza aveva ammesso la validità dei controlli (c.d. difensivi) finalizzati all’accertamento di comportamenti illeciti diversi dal mero inadempimento contrattuale e funzionali alla tutela di beni estranei alla prestazione lavorativa (tra le ultime sentenze si può citare la Sentenza, Cassazione Sezione Lavoro n. 10955 del 27 maggio 2015). La nuova norma codifica quindi un approdo a cui era pervenuta la giurisprudenza in via interpretativa. Da sottolineare però che siffatto approdo finisce per assorbire anche gli strumenti finalizzati ai controlli difensivi all’interno della categoria degli impianti per cui è necessaria la procedura sindacale/autorizzativa. Il risultato, adottando una interpretazione letterale della disposizione, finirebbe per essere un aggravamento burocratico nei confronti del datore di lavoro, non in linea con lo spirito della riforma. Su questo punto sarà interessante capire come la giurisprudenza interpreterà la norma.

Viene confermata anche la procedura di codeterminazione tra datore di lavoro e rappresentanze sindacali, in mancanza della quale si deve seguire l’iter amministrativo e richiedere l’autorizzazione alla installazione dell’impianto, su istanza del datore di lavoro, alla Dtl. In questo ambito la novità è rappresentata dal fatto che il legislatore ha previsto una procedura agevolata per imprese (o enti) collocate in diverse provincie della stessa regione o in più regioni, riconoscendo la possibilità di stipulare l’accordo con le associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o, in mancanza di accordo, tramite l’istanza di autorizzazione da avanzare direttamente al Ministero del Lavoro. Tale semplificazione consente di ovviare alle problematiche emerse sotto la previgente normativa che, imponendo l’accordo con le singole Rsa/Rsu o, in mancanza, obbligando a presentare istanza a tutte le diverse Dtl interessate, rischiava di ottenere decisioni differenti per fattispecie equivalenti.

L’eccezione alla regola prevista dal comma 1: gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze

E’ sul nuovo comma 2 che si sono concentrate le più accese polemiche dei commentatori. La nuova norma non prevede più come necessario l’accordo sindacale, o l’autorizzazione amministrativa, per “gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” e per “gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze”. E’ evidente che il primo problema interpretativo è posto dal concetto di strumento “utilizzato per rendere la prestazione lavorativa”. Ragionevolmente si deve far riferimento ad uno strumento di lavoro che costituisce un ‘attrezzo’ affidato al lavoratore e che viene utilizzato dallo stesso per realizzare in concreto la mansione assegnata. Vale a dire, il ‘mezzo’ attraverso cui il lavoratore adempie alla propria prestazione contrattuale (ad esempio computer, tablet, smartphone ed altro) e con cui interagisce attivamente, non limitandosi a subirlo passivamente. Una possibile chiave di lettura sarebbe dunque quella che distingue tra strumenti che ‘servono al lavoratore’ e strumenti che ‘servono al datore di lavoro’ e dai quali può derivare un controllo a distanza della prestazione. E’ dunque totalmente liberalizzato il controllo sugli strumenti tecnologici e informatici? Se ci si attiene a quanto precisato dal Ministero in una nota del 18 giugno 2015 la risposta non può che essere negativa. In essa si legge: “L’espressione <<per rendere la prestazione lavorativa>> comporta che l’accordo o l’autorizzazione non servono se, e nella misura in cui, lo strumento viene considerato quale mezzo che “serve” al lavoratore per adempiere la prestazione: ciò significa che, nel momento in cui tale strumento viene modificato (ad esempio, con l’aggiunta di appositi software di localizzazione o filtraggio) per controllare il lavoratore, si fuoriesce dall’ambito della disposizione: in tal caso, infatti, da strumento che serve al lavoratore per rendere la prestazione il pc, il tablet o il cellulare divengono strumenti che servono al datore per controllarne la prestazione; con la conseguenza che queste modifiche possono avvenire solo alle condizioni stabilite dalla norma, ossia la ricorrenza di particolari esigenze, l’accordo sindacale o l’autorizzazione”. La nota del ministero aiuta a chiarire le intenzioni del legislatore in alcuni casi più semplici, quelli appunto riferiti a pc, tablet o smartphone, però lascia l’interprete su un terreno molto più sdrucciolevole quando gli strumenti sono altri, ad esempio un rilevatore Gps. Facciamo qualche esempio. Il pc o lo smartphone, dotati di connessione internet, sono strumenti che servono al lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e come tali non necessitano di accordi sindacali o autorizzazioni di sorta. Quando però lo strumento in questione è modificato con l’aggiunta di un ulteriore dispositivo/applicativo, esogeno rispetto al ‘mezzo’ e da cui può derivare un controllo a distanza del lavoratore, esempio un software di monitoraggio degli accessi ad internet (in tal senso si veda la Sentenza Cassazione Sezione Lavorp n. 4375 del 23 febbraio 2010), si fuoriesce dall’ambito di previsione del comma 2 e si ricade a piè pari nella previsione del comma 1, con conseguente obbligo di seguire la procedura sindacale/autorizzativa. In questi termini non cambierebbe sostanzialmente nulla rispetto alla vecchia normativa. Se prendiamo invece il caso di un lavoratore al volante di un veicolo aziendale dotato di rilevatore Gps che traccia gli spostamenti del veicolo e, indirettamente, segue gli spostamenti del lavoratore, si può ritenere che lo strumento Gps sia uno strumento utilizzato per rendere la prestazione lavorativa? La risposta non è immediata. Se adottiamo un approccio rigoroso tale strumento trova una collocazione più naturale tra gli strumenti che ‘servono al datore di lavoro’ e che, come tali, sono soggetti alla procedura sindacale/autorizzativa. Se adottiamo un approccio più flessibile e più in linea con quello che è, ragionevolmente, lo scopo della novella normativa – semplificare l’impiego e la distribuzione degli ordinari strumenti di lavoro in considerazione della crescente evoluzione tecnologica – dobbiamo ritenere che il suo utilizzo non necessiti della procedura sindacale/autorizzativa quando aiuti il lavoratore a svolgere meglio la prestazione lavorativa e sia funzionale per la mansione (esempio nel caso di tecnici che con siffatto strumento possono ottimizzare la gestione ed il coordinamento degli interventi effettuati sul campo, incrementando la tempestività e migliorando la qualità del servizio). E’ evidente che il discrimine è estremamente sottile e, molto probabilmente, l’incertezza della definizione finirà per produrre una variegata giurisprudenza in materia.

Per quanto riguarda invece “gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze”, la norma chiarisce definitivamente che l’utilizzo di siffatti strumenti non richiede l’accordo sindacale o l’autorizzazione della Dtl. A ben vedere la norma de qua sembra scritta appositamente per evitare il ripetersi di sentenze, piuttosto criticate dalla dottrina, come la Sentenza Cassazione Sezione Lavoro n. 15892 del 12 luglio 2007 che aveva ritenuto illegittimo il controllo effettuato attraverso i badges di ingresso ai garage aziendali non autorizzato dall’accordo sindacale. Una buona parte della dottrina (in primis, Vallauri M.L., È davvero incontenibile la forma espansiva dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori?, in Ridl, 2008, II, 718) sottolineò allora che, alla luce dei principi costituzionali che sono posti a presidio della dignità e riservatezza degli individui, deve ritenersi che il divieto di controllare a distanza l’attività lavorativa riguardi lo svolgimento delle mansioni e il comportamento tenuto durante l’orario di lavoro ma non la verifica del rispetto dell’ orario di lavoro che non implica un controllo intrusivo e lesivo della libertà personale.

L’utilizzabilità delle informazioni raccolte ed il rispetto della normativa privacy (Dlgs. n. 196/03)

Al contrario del vecchio testo dell’art. 4 dello Statuto che nulla prevedeva in merito all’utilizzo delle informazioni raccolte attraverso il controllo a distanza, il nuovo comma 3 dell’articolo in commento consente di utilizzare i dati raccolti mediante i controlli preterintenzionali e quelli relativi agli strumenti di lavoro e di rilevazione degli accessi/presenze a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal Dlgs. n. 196/03 (in seguito “Codice privacy”). Tale disposizione è molto rilevante e rappresenta sicuramente una delle norme più innovative dell’intera novella legislativa. In altre parole, i dati e le informazioni così raccolti, se sussistono le condizioni di legittimità indicate (adeguata informativa al lavoratore e rispetto della normativa privacy) potranno essere utilizzate per tutte le finalità inerenti al rapporto di lavoro, quindi – ad esempio – per irrogare sanzioni disciplinari o per valutare il rendimento del lavoratore. Se la ratio della norma appare abbastanza chiara – utilizzare gli esiti dei controlli anche a fini disciplinari – si deve però notare come la stesura della stessa, a sommesso avviso dello scrivente, dia adito a qualche perplessità. L’utilizzo “a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro” rischia di neutralizzare la limitazione posta dal primo comma all’impiego degli “impianti audiovisivi” e degli “altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di un controllo a distanza […] esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale”. Gli stessi principi di correttezza, determinatezza, legittimità ed esplicitazione del fine perseguito dal trattamento (vedi infra), applicabili in virtù del richiamo generale operato dalla norma al Codice privacy impongono, prima di procedere all’installazione dello strumento dal quale può derivare il controllo a distanza, di informare il lavoratore che una delle finalità perseguite è quella disciplinare. Ma è proprio l’assenza di quest’ultima finalità tra quelle espressamente indicate all’art. 1, comma 1, che presumibilmente costringerà l’operatore ad avventurarsi nella formulazione di una finalità ‘incidentale’.

La condizione dell’adeguata informazione sulle modalità d’uso degli strumenti e sull’effettuazione dei controlli rende indispensabile per il datore di lavoro, pubblico o privato, la predisposizione di adeguate policy interne che definiscano puntualmente il domicilio informatico dell’azienda (o dell’ente) e lo spazio di liceità dei controlli. In tale ottica è importante censire tutti gli strumenti informatici/tecnologici utilizzati dal datore di lavoro, valutare se sono collocabili nel comma 1 o nel comma 2 (quindi se sono soggetti alla procedura sindacale/autorizzativa o meno), definire quali sono i soggetti abilitati a fare i controlli e soprattutto la loro modalità di realizzazione. E’ opportuno ricordare che l’utilizzo dichiaratamente promiscuo dei beni del datore di lavoro (ad esempio la possibilità di salvare sul pc aziendale documenti personali o la possibilità di utilizzare la navigazione internet per finalità estranee alla prestazione lavorativa) complica notevolmente lo scenario e altera completamente le logiche definitorie del domicilio informatico e dei conseguenti diritti e poteri di controllo.

Il rinvio effettuato dalla norma a tutto il “Codice privacy” determina, in primo luogo, l’assoggettamento dei trattamenti dati derivanti dall’utilizzo degli strumenti tecnologici nell’ambito lavorativo ai principi generali ivi contenuti. Tra questi assumono particolare rilevanza i seguenti:

  • il principio di necessità (art. 3), inteso come presidio della necessità del trattamento (i dati personali vanno trattati solo quando è necessario) e affermazione della minimizzazione dei dati personali utilizzati. Il principio comporta che i sistemi informativi e i programmi informatici debbano essere impostati dal datore di lavoro, riducendo al minimo l’utilizzazione dei dati personali e dei dati identificativi del lavoratore in relazione alle finalità perseguite;
  • il principio di correttezza (art. 11, comma 1, lett. a), secondo cui le caratteristiche essenziali dei trattamenti svolti mediante monitoraggio degli strumenti affidati per la prestazione lavorativa devono essere rese note ai lavoratori;
  • i principi di determinatezza (art. 11, comma 1, lett. b), legittimità ed esplicitazione del fine perseguito dal trattamento. In base a tali principi, il trattamento deve supporre una finalità legittima, specifica e manifesta all’atto della raccolta e i successivi utilizzi devono essere compatibili con lo scopo dichiarato;
  • i principi di pertinenza e non eccedenza dei dati trattati (art. 11, comma 1, lett. d), che riguardano il rapporto tra finalità e dati e, quindi, la proporzionalità di questi ultimi rispetto agli scopi identificati e alle reali esigenze dell’organizzazione;
  • il principio della conservazione dei dati per il tempo necessario a realizzare gli scopi del trattamento (art. 11, comma 1, lett. e).

In secondo luogo, il rinvio al “Codice privacy” deve includere necessariamente anche tutti i provvedimenti e le norme secondarie poste in essere dalla Autorità Garante per la protezione dei dati personali in forza di quanto disposto dall’art. 154, comma 1, lettera c) dello stesso codice. Tale norma riconosce al Garante il potere di prescrivere anche d’ufficio ai titolari del trattamento le misure necessarie o opportune al fine di rendere il trattamento conforme alle disposizioni vigenti. Tra i vari provvedimenti aventi ad oggetto il trattamento dei dati connessi al rapporto di lavoro ed il cui contenuto può incidere sulla materia dei controlli a distanza, si possono segnalare i seguenti:

  • Provvedimento in materia di videosorveglianza – 8 aprile 2010 (G.U. n. 99 del 29 aprile 2010);
  • Lavoro: le linee guida del Garante per posta elettronica e internet (G.U. n. 58 del 10 marzo 2007);
  • Sistemi di localizzazione dei veicoli nell’ambito del rapporto di lavoro – 4 ottobre 2011 (Registro dei provvedimenti n. 370 del 4 ottobre 2011);
  • Provvedimento generale in tema di biometria – 12 novembre 2014 (G.U. n. 280 del 2 dicembre 2014).

Non è questa la sede per analizzare in dettaglio il contenuto dei provvedimenti sopraccitati, giova però ricordare l’importanza del provvedimento del 2007 in materia di posta elettronica e internet. In esso si possono rinvenire importanti indicazioni sulla stesura del disciplinare interno, sulla modalità di effettuazione dei controlli (fondamentale la c.d. gradualità) e sui trattamenti che risultano vietati ai datori di lavoro. Il rispetto della normativa privacy è quindi il presupposto per l’esercizio dei poteri di controllo del datore di lavoro, il che significa, citando le parole dell’Autorità Garante, che “i controlli datoriali devono comunque essere improntati a gradualità nell’ampiezza e nella tipologia con assoluta residualità dei controlli più invasivi, legittimati solo a fronte di specifiche anomalie e comunque all’esito dell’esperimento di misure preventive meno limitative dei diritti dei lavoratori” (così A. Soro, I lavoratori devono essere informati. Il datore di lavoro non può spiare le mail, ne “L’Huffington post”, 13 gennaio 2016). In questa prospettiva il nuovo art. 4 dello Statuto sembra aver spostato in parte l’asse della tutela del lavoratore dal sindacato al Garante. Se nell’impianto originario dello Statuto la protezione dei diritti ‘personalissimi’ del lavoratore, in quanto parte debole del contratto di lavoro, era appaltata al sindacato, adesso questo ruolo sembra demandato alla normativa privacy e alla autorità amministrativa indipendente posta a presidio del suo rispetto.

di Giuliano Da Valle

 


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