Nota a Cons. Stato, sez. V, n.5097/2020
di Adriana Caroselli
Con la sentenza n.5097/2020 la Quinta sezione del Consiglio di Stato rimette al giudice costituzionale alcune questioni di legittimità costituzionale relative alla previsione contenuta nel primo comma dell’art. 177 d.lgs. 50/2016 e nella norma di delega, l’art.1, c.1, lett.iii), l.11/2016, riproponendo le perplessità già avanzate nel parere reso sullo schema delle Linee guida Anac (Comm. Spec., n.1582/2018).
L’art.177, c.1, (e la norma delegante di identico tenore) dispone che gli affidatari diretti di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture di importo superiore a 150.000 euro (nel parere del 2018 il Consiglio di Stato ha chiarito, infatti, che detto limite si riferisce all’importo della concessione e non dei contratti da esternalizzare), già in essere alla data di entrata in vigore del codice, sono obbligati ad esternalizzare l’ottanta per cento dei contratti relativi alle concessioni, introducendo clausole sociali per la salvaguardia del personale.
La quota da esternalizzare scende al sessanta per cento per i concessionari autostradali.
La quota rimanente può essere affidata, nel caso di servizi pubblici, a società in house, ovvero, per gli operatori privati, a società direttamente o indirettamente controllate o collegate.
L’obbligo deve essere adempiuto entro il 31 dicembre 2020 per i concessionari autostradali ed entro il 31 dicembre 2021 per gli altri concessionari.
La previsione, che non ha effetto retroattivo, si applica, dunque, in modo generalizzato a tutti gli affidatari diretti di concessioni di importo superiore alla soglia indicata, non distinguendo a seconda dell’oggetto o del regime temporale o del settore di operatività.
Nella pronuncia in nota il Consiglio di Stato, dopo aver ricordato come l’obbligo in questione non costituisca attuazione delle direttive, ma sia stato introdotto dal legislatore interno “in una logica che può dirsi riequilibratrice e non sanzionatoria” di una situazione concorrenziale mancata a monte, ritiene che la norma contrasti, tuttavia, con i principi costituzionali della libertà d’impresa, di uguaglianza sostanziale e del buon andamento.
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