Nella Sentenza n. 58 del 4 gennaio 2018 del Consiglio di Stato, oggetto della controversia è la partecipazione a gare d’appalto di Imprese collegate e/o controllate. In particolare, i Giudici pongono in evidenza quanto sancito all’art. 80, comma 5, lett. m), del Dlgs. n. 50/16, a mente del quale “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: […] m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del Cc. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Dunque, i Giudici rilevano che la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 del Cc., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” fra 2 concorrenti è condizione necessaria ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”. Tale prova, riferita alle concrete circostanze del caso, riguarda l’esistenza di un unico centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di 2 o più offerte ad un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte. Quindi, i Giudici precisano che l’onere della prova del collegamento tra Società ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate. Inoltre, ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento “di fatto”, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte tale da comportare un danno al principio di segretezza delle stesse. Pertanto, le Società collegate possono partecipare alla stessa gara se non si prova il condizionamento tra le offerte.
